【文章內容簡介】 動合同爭議，涉及的問題主要是如何認定雙方是否存在勞動關系。根據(jù)法律規(guī)定，提起勞動爭議申請的當事人，對于自己的主張有義務加以證明。本案中，申請人陳某向仲裁庭提供了匯豐銀行和上海招商銀行的對賬單，證明其工資由兩部分構成，但該證據(jù)無法反映匯款人就是上海公司；而上海公司提供的申請人與香港公司的聘用協(xié)議和陳某親自簽署的其作為香港公司雇員的納稅申報表，有力地證明了其與香港公司存在雇傭關系。上海公司辯稱其每月向陳某發(fā)放5800元僅是陳某在上海的住房和生活補助，又與美國G公司首次向陳某提供的OFFER的表述是一致的。陳某和香港公司簽訂的聘用協(xié)議，是雙方真實的意思表示，陳某親自簽署的作為香港公司雇員的納稅申報表和雙方實際按照雇傭關系在香港辦理納稅申報的事實，證明其在香港公司的工資報酬也是真實的。如果陳某認為其和上海公司建立勞動關系，而否認與香港公司的雇傭關系，則意味著陳某認可上海公司的工作報酬就是每月5800元人民幣，這與其訴請的高額經(jīng)濟補償金的基數(shù)相矛盾，因為其中48000元港幣部分是香港公司聘用協(xié)議的內容，因此其主張與上海公司存在勞動關系缺乏事實和法律依據(jù)。同樣，工作地點在本案中也不能作為確定勞動關系的依據(jù)。陳某在美國首次收到工作邀請，向其提供OFFER的主體是美國總公司的副總裁，從未有任何人以上海公司負責人的名義向其提供OFFER；陳某的直接主管是美國總公司的雇員，其解雇通知也是由其直接主管通知的，因此其工作從未受上海公司的管理、約束。庭審中，陳某承認每月都有到香港、臺灣工作的事實，但其未能提供上海公司是香港、臺灣公司的上級機構的證據(jù)。在外商獨資企業(yè)，普遍存在總部派駐工作的現(xiàn)象，陳某的具體工作是亞太區(qū)財務總監(jiān)，該職務并非屬于上海公司，而是香港公司的職務范圍，上海只是陳某依其職責范圍會被派駐的工作地點之一，陳某作為亞太地區(qū)財務總監(jiān)，需對G公司（上海）公司每月進行成本核算，上海公司為其提供辦公場所和門禁卡只是為其工作提供方便，不能證明其為上海公司雇員的必然性、唯一性。由于陳某主張與上海公司之間存在事實勞動關系，但對此未能提供充足有效的證據(jù)加以證明，所以申請人應承擔因舉證不能而產(chǎn)生的對己不利的法律后果。最終，勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后確認，陳某與G公司（香港）公司簽有聘用協(xié)議。2008年7月，陳某按照香港法律規(guī)定，填寫了一份由香港稅務局提供的登記表，其中填寫的雇主名稱為G公司（香港）公司。G公司（香港）公司每月支付陳某工資45000元港幣。陳某的直接主管為美國總公司的財務總監(jiān)，其職務范圍含香港公司、上海公司、臺灣公司。仲裁庭經(jīng)調查確認，向其發(fā)出聘請和解雇通知的主體都是美國總公司。仲裁庭認為，陳某與G公司（香港）公司簽訂的聘用協(xié)議和根據(jù)香港法律在香港繳納個人所得稅，均可以證明申請人的勞動關系與香港公司建立。陳某未能提供有效的證據(jù)證明自己的主張，其提出的仲裁請求，缺乏事實與法律依據(jù)，仲裁庭不予支持?！景咐恕吭?，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下稱乙方）與該市某國有企業(yè)（以下稱甲方）簽訂了為期一年的“勞務協(xié)議書”。該協(xié)議約定，乙方派務工人員30名（袁某列在其中）到甲方從事裝卸、搬運、綠化等工作；甲方按乙方各工人員的實際出勤天數(shù)計發(fā)工資（）并于當月將務工人員工資匯至乙方，由乙方發(fā)放；還以務工人員月工資總30%的比例，當月付給乙方作為勞動保護費用，不型工具費、醫(yī)療費、病傷假工資、傷殘工資、死亡撫恤金及善后處理等有關全部費用；甲方不再承擔任何費用和經(jīng)濟責任。1997年11月，袁某在甲方某車間配合車間加工部件的搬運過程中，受重傷。事后甲方為治療袁某的傷，在隨后的9個月中支付醫(yī)療費5萬余元。1998年10月，袁某要求甲方落實工傷保險待遇時與企業(yè)發(fā)生爭議，袁某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴。【分析】勞動爭議仲裁委員會裁決駁回袁某的申訴請求。本案中甲方與乙方所簽訂的為期一年的“勞動協(xié)議書”系勞務合同而非勞動合同。袁某作為乙方輸出到甲方的務工人員，袁某與甲方之間并無勞動關系，而是平等一般民事主體。因此，袁某在甲方務工期間發(fā)生工作，其待遇應由勞務合同當事人按照“勞務協(xié)議書”約定的內容協(xié)商解決。【案例九】范某與甲公司簽訂了一份勞動合同，雙方約定：由甲公司安排范某到乙公司工作，工資為每月1690元。合同簽訂后，范某即按約被派遣至乙公司工作。乙公司與甲公司簽訂了勞務派遣協(xié)議。范某在工作中發(fā)生機械傷害事故，左手受傷，住院治療26天，后由勞動部門認定為工傷，并構成七級傷殘?，F(xiàn)范某起訴兩公司要求賠償，但兩公司相互推諉，范某咨詢該怎么辦？分析：法律人士表示，相關司法解釋規(guī)定，勞動者因履行勞務派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內容涉及接收單位的，以派遣單位和接收單位為共同被告。本案中，甲公司是勞務派遣單位，乙公司是接收單位。范某因履行派遣合同產(chǎn)生勞動爭議，應當以甲公司為被告。同時，因工傷爭議涉及乙公司，故其可將兩公司列為共同被告。又因乙公司負有安全保障義務，因此，范某可以要求其與甲公司承擔連帶賠償責任。【案例十】許某某于2006年5月15日進入科源公司工作，至2007年10月31日止，許某某在職期間科源公司為其繳納了小城鎮(zhèn)社會保險費。2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了一份期限自2007年11月1日至2009年10月31日的勞動合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務派遣工繼續(xù)在科源公司工作；許某某的勞動報酬不低于最低工資標準每月人民幣(以下幣種同)840元等。許某某離職前的月平均工資為2,000元。2009年9月9日，科源公司以許某某不服從其合理的崗位調動為由，將許某某退回凌制園公司。2009年9月10日，凌制園公司發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月14日至其處上班，但許某某未收到該通知。2009年9月21日，凌制園公司再次發(fā)出書面通知，要求許某某于2009年9月25日至其處上班，并告知許某某如缺勤，將根據(jù)公司員工手冊關于連續(xù)曠工三天的規(guī)定予以開除處理。許某某于2009年9月24日收到該通知，但未按規(guī)定的時間至凌制園公司報到。2009年11月16日，凌制園公司對許某某作出了開除處理。許某某在科源公司實際工作至2009年9月9日?？圃垂九c凌制園公司簽訂有期限為2007年11月1日至2009年12月31日的勞務派遣協(xié)議和代繳保險協(xié)議。2009年11月18日，許某某向某市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動合同賠償金14,000元。2010年1月5日，該會以嘉勞仲(2009)辦字第3940號裁決書作出對許某某的請求事項不予支持的裁決。許某某不服，遂訴至法院，要求科源公司和凌制園公司共同支付解除勞動合同經(jīng)濟賠償金14,000元。原審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。根據(jù)法院查明的事實確認，2006年5月15日至2007年10月31日許某某與科源公司存在勞動關系；2007年11月1日起至凌制園公司開除許某某時止，許某某與凌制園公司存在勞動合同關系。凌制園公司于2009年9月21日書面通知許某某于2009年9月25日至其處報到，許某某也表示已收到該通知，但許某某屆時未按時報到，凌制園公司據(jù)此解除與許某某的勞動合同，并無不妥。且2007年10月31日后許某某與科源公司已不存在勞動關系，雙方存在用工關系，科源公司也未對許某某作出解除勞動合同的處理?，F(xiàn)許某某要求科源公司與凌制園公司共同支付解除勞動合同經(jīng)濟賠償金14,000元的訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，法院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第(二)項、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：許某某要求科源公司、凌制園公司共同支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金14,000元的訴訟請求不予支持。上訴人許某某不服原審判決，上訴稱：許某某一直在科源公司工作，工資、社保也均由科源公司支付，故許某某系與科源公司有勞動關系。續(xù)簽勞動合同時被要求與凌制園公司簽訂，是科源公司、凌制園公司為了規(guī)避勞動監(jiān)察部門所為，許某某雖然對此提出了異議，但考慮到今后仍想繼續(xù)就職，故無奈之下簽字。另，許某某于2009年9月懷孕，科源公司在知道該情況后，便通知許某某調崗降薪，許某某不服從調動，后被科源公司單方面解雇、退回凌制園公司，科源公司的上述行為系違法解除勞動關系?？圃垂九c凌制園公司以所謂的勞務派遣欺瞞許某某，侵害了許某某的合法權益。據(jù)此，許某某要求撤銷原判，依法改判科源公司、凌制園公司共同支付解除勞動關系賠償金14,000元。被上訴人科源公司辯稱，許某某與凌制園公司簽訂了勞動合同，約定許某某由凌制園公司派遣至科源公司工作，科源公司接受凌制園公司的委托向許某某支付工資和繳納社會保險費，所以許某某與凌制園公司存在勞動關系，與科源公司無勞動關系。2009年科源公司受金融危機影響，訂單減少，所以調動許某某的工作崗位，許某某不同意調動，科源公司遂將許某某退回凌制園公司?？圃垂静淮嬖诮獬齽趧雍贤男袨椋矡o過錯，許某某要求科源公司支付違法解除勞動合同的賠償金不能成立。原審判決正確，請求駁回許某某的上訴。被上訴人凌制園公司辯稱，在科源公司將許某某退回后即發(fā)出通知要求其到凌制園到公司報到，并告知許某某如未按時報到則作曠工處理，但許某某未按時報到，故公司依照規(guī)章制度對其作曠工處理，并解除勞動合同，所以凌制園公司不應承擔責任。二審法院認為，2007年11月1日，許某某與凌制園公司簽訂了2007年11月1日至2009年10月31日止的勞動合同，雙方約定許某某作為凌制園公司的勞務派遣工繼續(xù)在科源公司工作。許某某訴稱其之所以與凌制園公司簽訂勞動合同是由于科源公司告知如其不簽就沒有工作，但許某某并未提供證據(jù)證明，故許某某的訴稱難以采信，雙方簽訂的勞動合同依法有效。自此，許某某與凌制園公司建立了勞動合同關系，許某某與科源公司系勞務派遣用工關系。根據(jù)勞動合同第三條第三款的約定，“……甲方(即凌制園公司)可根據(jù)用工單位(即科源公司)實際需要或乙方(即許某某)的工作能力及表現(xiàn)，進行工作崗位調整?！爆F(xiàn)科源公司根據(jù)該公司的實際經(jīng)營狀況調動許某某工作崗位屬合理情況。雖然許某某認為科源公司是在知曉其懷孕的情況下，故意調崗以達到降薪的目的，但結合崗位調動表上的內容，僅涉及部門調動，崗位仍是“科員”，沒有減薪的意思表示，故法院對許某某的該點陳述不予采信。鑒于許某某不同意調動工作崗位，科源公司將許某某退回凌制園公司并無不可。由于科源公司與許某某并非勞動關系而僅為勞務派遣關系，因此科源公司將許某某退回凌制園公司的行為不屬于解除勞動合同的行為。據(jù)此許某某要求科源公司支付解除勞動合同賠償金的訴訟請求，與事實不符，原審法院不予支持，并無不當。至于凌制園公司解除與許某某的勞動合同的行為，法院認為，許某某于2009年9月24日收到凌制園公司要求其到公司報到的通知，但其始終未至凌制園公司報到。雖許某某稱其在2009年9月23日已申請勞動仲裁，但許某某在2009年11月5日因故申請撤訴，至2009年11月18日再次提出仲裁申請，許某某仍未至凌制園公司報到。故，凌制園公司于2009年11月16日出具書面通知開除許某某的行為并無不妥，許某某要求凌制園公司支付解除勞動關系經(jīng)濟賠償金的請求亦無依據(jù)，法院不予支持許某某的上訴請求無依據(jù)，原審判決正確，法院予以維持。最后判決駁回上訴，維持原判。第二章 勞動法概述案例一：2006年2月，季小莉獲悉江蘇省海門市升?？照{設備有限公司（以下簡稱升海公司）欲招收一名辦公室文員后，持徐州建筑職業(yè)技術學院發(fā)給的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》前去報名應聘，雙方于2006年2月27日簽訂了《勞動合同協(xié)議書》一份。協(xié)議約定：季小莉擔任職務為辦公室文員；合同期限一年，從2006年2月27日至2007年2月27日止；其中試用期三個月，從2006年2月27日至2006年5月27日止；試用期月薪500元，試用期滿后，按季小莉技術水平、勞動態(tài)度、工作效益評定，根據(jù)評定的級別或職務確定月薪等。合同訂立后，季小莉即在升海公司上班。此時，季小莉的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季小莉發(fā)生交通事故，之后未到公司上班。季小莉在治療和休息期間，經(jīng)學校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月8日，季小莉向勞動部門提出認定勞動工傷申請，同時升海公司也向勞動部門提出仲裁申請，要求確認勞動合同無效。海門市勞動爭議仲裁委員會于2007年4月20日作出了海勞仲裁字（2007）第1號仲裁裁決書，認為季小莉在簽訂勞動合同時仍屬在校大學生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動關系的主體資格，其與升海公司訂立的勞動合同協(xié)議書自始無效。遂裁決：升海公司與季小莉于2006年2月27日簽訂的《勞動合同協(xié)議書》無效。季小莉不服此裁決，訴至法院，要求確認雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。裁判江蘇省海門市人民法院認為，本案爭議焦點在于季小莉是否具備勞動主體資格，雙方簽訂的勞動合同協(xié)議是否有效？季小莉已年滿16周歲，已符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學生的身份也非勞動法規(guī)定排除適用的對象，何況，季小莉已取得學校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》，已完全具備面向社會求職、就業(yè)的條件，升海公司在與季小莉簽訂勞動合同時，對季小莉的基本情況進行了審查和考核（面試），對季小莉至2006年6月底才將正式畢業(yè)的情況也完全知曉，在此基礎之上，雙方就應聘、錄用達成一致意見而簽訂的勞動合同應是雙方真實意思的表示，不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形，雙方簽訂的勞動合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，因此，該勞動合同應當有效，應對雙方具有法律約束力。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《勞動部意見》）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”，但季小莉作為行將畢業(yè)的大學生持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》實施應聘就業(yè)活動，并到升海公司工作，此情形不屬于利用業(yè)余時間勤工助學，因此，海門市勞動爭議仲裁委員會據(jù)此