【文章內(nèi)容簡介】 青旅打出的第三張牌，也是他們認(rèn)為最能明顯證明這是一場侵權(quán)訴訟的證據(jù)，是原告在訴訟請求中要求的精神撫慰金。成都中國青年旅行社代理律師徐文戈：原告的訴訟請求中，明確包含了精神撫慰金的主張，根據(jù)中國現(xiàn)有的法律，精神撫慰金只可能在侵權(quán)訴訟中得到支持，違約責(zé)任中不包含精神撫慰金。在宋繼鴻的訴訟請求中確實提出了要求賠償精神撫慰金。那么精神撫慰金是否只有在侵權(quán)訴訟中才能提出呢？中國政法大學(xué)管曉峰教授：根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，違約之訴不能夠提出精神損害請求，為什么呢？因為合同在訂立之時，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到合同違約可能會發(fā)生的后果。即使說違約者他不履行合同，那么給守約方也不會造成心理上面的負(fù)擔(dān)和損失。而侵權(quán)之訴，就可以包含精神損害賠償?shù)恼埱笤诶锩?。因為侵?quán)行為不單是對受害方的財產(chǎn)，對受害人的財產(chǎn)和人身造成了損害，而且對受害人的心理也造成了一種創(chuàng)傷。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，只有在侵權(quán)之訴中才能提出精神損害賠償?shù)恼埱?。圍繞著賠償責(zé)任，幾方從合同到轉(zhuǎn)團(tuán)，再到訴訟請求的性質(zhì)，爭執(zhí)不休。為了這場官司，宋繼鴻的丈夫奔波于重慶、成都、北京三地之間。為了宋繼鴻的護(hù)理，全家人更是不得不四處舉債。這究竟是一場什么訴訟，三個被告中最終該由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任呢？終審下達(dá)認(rèn)定侵權(quán)之訴2 月 28日，重慶市高級人民法院做出終審判決，認(rèn)為本案是侵權(quán)之訴。由成都干休所和成都大運共同賠償宋繼鴻的醫(yī)療費、殘疾者生活補助費、精神撫慰金等合計865。駁回原告要求成都青旅承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請求。重慶市高級人民法院審判長廖宗炘：第一，她自始至終從一審開始提起的就是人身損害賠償案件。她列的被告，第一被告就是干休所。第二，在人民法院，她要求人民法院采取財產(chǎn)保全措施的時候，仍然是以人身損害賠償來要求。第三，我們認(rèn)為她提起的人身損害賠償案件在我們最高人民法院以通知的形式公布的民事案件的案由中，它是列在侵權(quán)案件之中的人身損害賠償?；谶@三點，我們認(rèn)為她提起的是侵權(quán)之訴。這起人身損害賠償案可以說是一波三折，侵權(quán)之訴還是違約之訴最終決定了幾方的命運，對宋繼鴻來說，喜的是終于可以依靠這些賠償金得到較好的護(hù)理，但遺憾的是，訴訟性質(zhì)的差別最終也導(dǎo)致獲得的賠償金相差近百萬。那么如果遇到類似的問題，為了更好地維護(hù)自己的權(quán)益，在選擇和判斷究竟該追究哪一種責(zé)任時，我們都應(yīng)該考慮哪些因素呢？中國政法大學(xué)管曉峰教授：追究何種責(zé)任為好，要看這種追究對自己受到損失的權(quán)利恢復(fù)能不能夠到位，第一點這是最重要的。第二點就是追究對方的何種責(zé)任，追究對方責(zé)任的不同，那么它的期限也是不同的，那么我們就要考慮這個審理調(diào)查期限的長短與我的權(quán)利恢復(fù)的關(guān)系。第三點應(yīng)當(dāng)考慮的是舉證的難易程度。那么你考慮到一個是給付多少，一個是恢復(fù)權(quán)利審理調(diào)查期限的長短，第三個舉證責(zé)任的難易。至此，這場重慶市人身傷害賠償?shù)谝话父嬉欢巍Ｒ黄鹛厥獾慕煌ㄊ鹿逝笥严嗉s，結(jié)伴旅游，本來是件輕松愉快、高高興興的事情。但是4月18日在廣州白云山風(fēng)景區(qū)發(fā)生的一起交通事故，引發(fā)了一件長達(dá)一年多的索賠訴訟案，在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生很大反響。這起交通事故引起人們關(guān)注的是，案件中的被告不是交通事故的直接肇事者，而是一家旅行社。2月，在這起交通事故中傷殘的劉志斌、田曉艷、姜小舟等十三人分別向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟，把廣東永安國際旅行社有限公司推上了被告的座椅。并要求按照《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)賠償自己的各種損失，十三人請求賠償金額，總計近300萬元人民幣。對突如其來的索賠，永安旅行社無法接受這個事實，他們認(rèn)為，雖然自己與劉志斌等人簽訂過旅游合同。但是他們的傷殘，是意外交通事故造成的，應(yīng)當(dāng)向肇事者索賠。按照《道路交通事故處理辦法》來解決問題。在這起索賠案中，一方認(rèn)定在旅游過程中出了事，就該由旅行社負(fù)責(zé)；另一方認(rèn)為，既然是交通事故，直接責(zé)任人就是肇事者，旅行社沒有責(zé)任。雙方各執(zhí)一詞，互不相讓。那么這起交通事故的前因后果是怎么回事呢？●旅游途中突降災(zāi)難●年初，劉志斌等人從沈陽、大連等地來到廣州，參加由廣州今生有約美容美發(fā)連鎖店舉辦的培訓(xùn)班。培訓(xùn)結(jié)束時，劉志斌等人找到廣東永安國際旅行社有限公司中山四路營業(yè)部，要組團(tuán)作廣州一日游，并以“今生有約”為名簽訂了《廣東省國內(nèi)旅游組團(tuán)合同》。4月18日中午兩點左右，旅游團(tuán)在白云山風(fēng)景區(qū)結(jié)束了廣州一日游的最后一站，乘車下山。當(dāng)大客車行駛到白云山摩星嶺路段時，沉浸在歡樂中的游客誰也沒想到，災(zāi)難頃刻間降臨到自己頭上。劉志斌：這一剎那，就感覺車轟隆一聲，當(dāng)時我短暫休克幾秒鐘，啥也不知。姜小舟：就感覺那車車速特別快，一下就沖過去了，然后什么記憶都沒有。失去控制的大客車沖出路面，凌空墜入五六十米的山澗，被甩出車外，掛在山坡樹上的隨團(tuán)導(dǎo)游，在第一時間用移動電話報了案。正在附近執(zhí)行任務(wù)的武警某部戰(zhàn)士，和接到報案的公安干警、廣東永安國際旅行社有限公司的職員，及時趕到事故現(xiàn)場，在周圍群眾的協(xié)助下，對劉志斌等游客進(jìn)行了救助。受傷的游客被很快送到廣州南方醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)搶救。幾個月以后，劉志斌等人結(jié)束第一階段的治療，先后出院或轉(zhuǎn)院治療。這時，從驚恐中鎮(zhèn)定下來的劉志斌等人意識到，自己人身受傷害，財產(chǎn)遭損失，該有人來負(fù)起這個責(zé)任。5月18日，經(jīng)過現(xiàn)場勘察，技術(shù)鑒定，廣州市公安局交通警察支隊白云一大隊對這起事故做出非道路交通事故責(zé)任建議書，認(rèn)定：大客車司機駕駛制動效能、轉(zhuǎn)向器不合格的大客車上路行駛，應(yīng)負(fù)事故全部責(zé)任，乘客沒有責(zé)任。從公安交通管理部門的調(diào)查來看，這是一起責(zé)任明確的交通事故。司機和車主負(fù)事故的全部責(zé)任。劉志斌等人認(rèn)為大客車是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要負(fù)責(zé)任。游客們沒有想到的是，大客車是廣東永安國際旅行社有限公司向廣東省經(jīng)協(xié)旅游公司租用的，自己并不是車主。那么該找誰來擔(dān)負(fù)這個責(zé)任，賠償游客的損失呢？●尋求賠償 針鋒相對●經(jīng)過多方的咨詢，劉志斌等人決定找永安旅行社，理由是旅游合同是與它簽訂的。廣東永安國際旅行社有限公司是一家內(nèi)地與香港合資的旅行社，是廣東省幾家規(guī)模較大的旅行社之一，在業(yè)內(nèi)有著良好的信譽度。對劉志斌等人提出的索賠，感到非常意外。廣東永安國際旅行社有限公司旅游部經(jīng)理林青：很明確車輛運行的時候，發(fā)生意外。沖到山坡里面去。這種情況是無可抗拒的，我們是無法預(yù)見的，所以我覺得這個事故應(yīng)該是追究車主。原告姜小舟：我們東北也算一句土話：“打酒管提壺要錢”，不能管誰喝酒要錢，我只能管你買酒人要錢。我們跟永安公司也是這樣。永安旅行社 林青：我們旅行的時候，發(fā)生意外，不是我們旅行社故意去侵害，我們公司不應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任，打個比例，旅行團(tuán)坐飛機，飛機失事掉下來，這個我們不是旅行團(tuán)故意安排坐這個飛機，安排他們出現(xiàn)這個意外的。原告代理律師項秀玲：在旅游過程中，除非是我們這幫消費者他有意的，或者是消費者過失造成這些損害，由消費者來承擔(dān)。像這個案子里頭，他就沒有提供一個運輸工具的安全。被告代理律師童建華：旅游公司所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是組團(tuán)的責(zé)任，而不在于承擔(dān)組團(tuán)責(zé)任以外的責(zé)任，因為作為一個組團(tuán)的經(jīng)營者，他經(jīng)營的就是組團(tuán)，而其他的責(zé)任是由其他經(jīng)營者承擔(dān)，是由其他法律主體，他也有其他的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。從上面的爭論當(dāng)中，劉志斌一方認(rèn)為，雖然交通事故是大客車存在隱患造成的，但是我沒有與車主簽什么合同，也沒有什么法律關(guān)系，因此沒必要找車主或者司機。旅行社認(rèn)為，自己是代游客租的車，不是經(jīng)營者，出了意外交通事故當(dāng)然沒有責(zé)任。在無法協(xié)商的情況下，劉志斌等人以合同違約責(zé)任，將永安旅行社告上法庭。項秀玲：因為在旅游合同，旅游服務(wù)合同履行過程中，旅游服務(wù)質(zhì)量沒有提供安全保證，那么事實上經(jīng)營者違約。永安旅行社林青：我覺得違約就不適合我們用，因為我們是按照跟客人簽訂的合同去履行這個旅游過程，那么至于侵權(quán)呢，因為確實是產(chǎn)生了交通意外事故，那么我們覺得適合的法律應(yīng)該是適合道路交通管理條例的辦法去處理?！窬烤故沁`約還是侵權(quán)●看來，雙方辯論的焦點就是在這起案件中是違約還是侵權(quán)，站在受害者的立場上，是違約責(zé)任就可以通過《消法》最大限度地獲得賠償，還可以提出精神損失賠償，以保障自己的權(quán)益。是侵權(quán)責(zé)任，就要按《交通事故處理辦法》追究肇事者責(zé)任，旅行社就可以免去或者降低自己的賠償責(zé)任。雙方各執(zhí)一端，互不相讓。這里，雙方提到了違約和侵權(quán)兩個法律概念，那么，到底什么是違約責(zé)任，什么是侵權(quán)責(zé)任，不同責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定又分別會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？讓我們一起來了解一下相關(guān)法律概念，并請教一下本欄目的民法顧問。侵權(quán)責(zé)任：是指行為人侵犯他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。違約責(zé)任：是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。專家：如果說是構(gòu)成違約責(zé)任的話，那么他承擔(dān)什么責(zé)任呢？就是合同責(zé)任，主要是用合同法來調(diào)整，當(dāng)然這個其有一些相應(yīng)的合同法的這個司法解釋等等一些行政法規(guī)可以輔助這個合同，侵權(quán)責(zé)任，按具體來說，哪一種侵權(quán)呢？是用哪一種侵權(quán)行為（法）來調(diào)整。永安旅行社 林青：這種情況是無可抗拒的，我們是無法預(yù)見的，所以我覺得這個事故追究呢， 應(yīng)該是追究車主。原告代理律師 項秀玲：像這種情況我覺得不能夠以不可抗拒來說，不可抗拒應(yīng)該屬于說不可預(yù)測，不可避免。永安旅行社 林青：我們在組團(tuán)之前是為客人買了意外保險，這意外保險就意味著可能有不可抗逆的事情會發(fā)生。在組織這次旅游活動前，永安旅行社按照有關(guān)規(guī)定為劉志斌等23名游客購買了意外傷害保險，每份保險的賠償金額是3萬元人民幣。原告代理律師 項秀玲：買保險只是轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，并不意味著你就不承擔(dān)合同違約責(zé)任。被告代理律師 童建華：意外事件、交通事故，這不存在違約，這是違約是主觀上，主觀過錯，是有過錯才算違約。一方認(rèn)為，從履行這個合同的結(jié)果來看，旅行社沒有保障游客的人身和財產(chǎn)安全，應(yīng)付違約責(zé)任。另一方認(rèn)為，整個旅游過程中旅行社完全是按合同的約定為旅客提供的服務(wù)。這起交通事故是意外，是不可抗拒的原因造成的。被告代理律師 童建華：不可抗拒情況是有免責(zé)條款的，這就屬于免責(zé)的范疇了。既然合同里邊明確規(guī)定是免責(zé)，那么作為消費者就不能根據(jù)這條去追究旅行公司的責(zé)任。在這份旅游合同中雙方約定了違約責(zé)任，其中一條是：“所發(fā)生的違約問題是非故意的、非過失的、或無法預(yù)知或已采取了預(yù)防性措施” 屬于是“不承擔(dān)違約責(zé)任的情況”。在合同附件《細(xì)則》第10條明確規(guī)定：游客在旅途中發(fā)生意外事故按有關(guān)部門的規(guī)定處理或叫公安部門查處。如非旅行社責(zé)任的，旅行社不承擔(dān)事故責(zé)任。這些條款，正是永安旅行社認(rèn)為自己構(gòu)不成違約責(zé)任的重要依據(jù)。原告代理律師：項秀玲：這個合同是一個格式合同，他的一些免責(zé)條款是不具備法律效力的。格式合同是只有單方制定的合同內(nèi)容，其中的免責(zé)條款如果不利于另一方，只是單方面免除責(zé)任的話，則不具有法律效力，是無效的。我們常說：真理越辯越明，但在這起案件中，雙方各執(zhí)一詞，似乎理由都很充足。一方認(rèn)定是違約，一方認(rèn)為只存在侵權(quán)。這個分歧的結(jié)果，將會導(dǎo)致劉志斌等人獲得賠償?shù)臄?shù)額有很大的不同。這時，原告一方提出本案中存在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的問題。原告代理律師 項秀玲：我們《合同法》122條它也規(guī)定，因為單純一方的違約行為，造成對方人身和財產(chǎn)損害，受害者這一塊有權(quán)選擇本法，也就是《合同法》向?qū)Ψ阶肪窟`約責(zé)任，或者選擇其他法律，要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任?！袂謾?quán)和違約的競合●那么在這個案件中是否存在違約和侵權(quán)的責(zé)任競合問題，責(zé)任競合又是怎么回事呢？這對本案有會產(chǎn)生怎樣的影響？我們請法律專家談?wù)勥@些問題。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合：同一違法行為同時符合違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，可以同時成立違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，但由于這兩種責(zé)任都以賠償損失為內(nèi)容，因此債權(quán)人不能雙重請求，只能主張其一，以防其獲得不當(dāng)?shù)美?，這種現(xiàn)象稱為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。如果只是侵權(quán)責(zé)任，劉志斌等人只能使用《道路交通事故處理辦法》尋求公道。如果出現(xiàn)了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，就可以選擇違約起訴永安旅行社，使用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》維護(hù)自己的權(quán)利。在這起案件中，使用《道路交通事故處理辦法》，劉志斌等人獲得的賠償平均是幾萬元，如果使用《消費者權(quán)益保護(hù)法》，則是十幾萬元的賠償。這個差距的產(chǎn)生是《廣東省實施（中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法）辦法》帶來的。根據(jù)《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第三十條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，造成消費者或其他受害人人身傷害、殘疾或死亡的，按照下列規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付賠償費用：（一）醫(yī)療費，按照受害人接受治療所必需的檢查費、治療費、醫(yī)藥費、手術(shù)費、住院費等費用計算；（二）治療期間的護(hù)理費，根據(jù)受害人治療期間的護(hù)理需要，按照當(dāng)?shù)卣堃幻o(hù)工所需費用計算；（三）治療期間的交通費，按照與受害人身體狀況相適應(yīng)所必需的交通費用計算；（四）因誤工減少的收入，按照受害人因誤工減少的實際收入計算；減少的收入難以確認(rèn)的，以職工年平均工資為標(biāo)準(zhǔn)計算；（五）殘疾者生活補助費，根據(jù)受害人傷殘等級，按照職工年平均工資或農(nóng)民年人均純收入的十至五十倍計算；（六）殘疾賠償金，根據(jù)受害人傷殘等級，按照職工年平均工資或者農(nóng)民人均年純收入的三至十倍計算。原告田曉艷：我殘廢了，我的損失是無法用錢來補償?shù)摹Ｔ鎰⒅颈螅簝蓷l腿都斷了，現(xiàn)在行動不方便，什么都做不了。原告姜小舟：我受傷很嚴(yán)重，現(xiàn)在是八級傷殘。在廣東中山醫(yī)院，八級傷殘。但是現(xiàn)在回想起來特別害怕，現(xiàn)在我有時候做夢的時候，坐車的時候害怕。因為我跟他簽訂了合同，我要給他錢，他首先要保證我的安全，這是最起碼的。而且他要答應(yīng)我們上車這個簽訂合同開始，應(yīng)該對我們?nèi)松戆踩ㄒ恍┴敭a(chǎn)，他都有義務(wù)保護(hù)我們。據(jù)了解，事故發(fā)生后，廣東永安國際旅行社有限公司采取了積極配合的態(tài)度，派出全體員工看護(hù)傷員，在長達(dá)五個多月的搶救治療過程中，先后墊付了170多萬元人民幣，保證了救治工作的順利進(jìn)行。永安旅行社 林