【文章內容簡介】 4萬余元。 開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。協(xié)議內容是“名稱、崗位協(xié)議、甲方某商貿公司；乙方、黃某。正文：?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。 黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。但他承認上面的簽名是真的，但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的，自己當時在上面簽名只是表明所有權，根本就不是簽署什么協(xié)議。協(xié)議的內容是后來公司自己加上去的。 公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因此黃某才會在協(xié)議下面簽字。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內容來看，仍然是一份勞動合同。 仲裁結果： 武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協(xié)議是關于雙方勞動關系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應證據(jù)，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。 黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。
二、本案件適用相關法律條款 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款。 三、案例點評 通過這個案子我們來了解一些勞動合同簽約的知識。 。證據(jù)未必完全符合客觀事實。例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。 。是由合同協(xié)議的內容以及雙方關系的實質來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。 如果雙方是勞動關系協(xié)議的內容，是雙方關于勞動關系履行中的權利義務的約定如工資、工作內容等那么這就是一份勞動合同。即使協(xié)議的名稱叫“勞務協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。 《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內容，合同并非就因此無效。所缺乏的內容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補。例如工作時間和休息休假，國家有相應的法規(guī)規(guī)定。
、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。 目前實務中要求還是比較寬松的。實務中司法人員的態(tài)度是：簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權益并沒有實質的損害。因此，如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應支付雙倍工資，對企業(yè)太過苛刻。如在本案中，崗位與工資是勞動關系中最重要的內容，對這兩項有約定，即認定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關系內容都沒有，如應屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。 。
根據(jù)通常人們的簽約習慣合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當事人愿意受以上條款約束。曾經有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人員手寫的關于工資的幾個條款。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認可，應該不發(fā)生法律效力。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。 。 錄用通知書，即所謂的“OFFER”是用人單位一方單方面發(fā)出的通知并非雙方認可的合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經知道了通知的內容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關系一樣。 四、操作提示 未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯。所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行即原被告，仲裁階段是申請人與被申請人兩方各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應對？ 用人單位策略一：否認勞動關系。 既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。，但否認雙方是勞動關系。，但認為雙方屬于非全日制用工。
勞動者對策：搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據(jù)。
用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。
這其中又可能有幾種情況：。包括極簡單的勞動合同，如前面所引的案例——只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當作勞動合同。，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經簽訂了勞動合同。，或者簽收的文件說明雙方已經簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。 用人單位策略三：縮短用工時間。 雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。入職時間是要由用人單位舉證的。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據(jù)來，否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。 用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。
這里涉及到幾個小問題，雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？《勞動合同法》條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”但所謂“工資，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是，如果加班費已經發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。 不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。
用人單位策略五：時效抗辯。 時效是指權利得到法律救濟的期限?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規(guī)定時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。勞務協(xié)議還是勞動合同 一、典型案例 2009年3月，某公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是公司以張某當時正在享受社保補貼，已經繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，與其簽訂了勞務協(xié)議，沒有承擔用人單位應繳納社會保險的義務。三個月后張某在上班途中發(fā)生機動車道路交通事故，公司人事部門得知后即通知張某解除勞務協(xié)議。張某認為企業(yè)應當為自己申報工傷，而企業(yè)則認為雙方簽訂的是勞務協(xié)議，無需承擔勞動法律責任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經勞動能力鑒定傷殘等級為8級。后來，由于公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關系，并支付工傷保險待遇。 仲裁結果 仲裁庭經調查認為：企業(yè)與張某已建立了事實勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，承擔勞動法律責任。依據(jù)《勞動合同法》第十條、《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關系，應當簽訂勞動合同并支付工傷保險待遇。 二、本案件適用相關法律條款 簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。依據(jù)《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以下稱用人單位，與勞動者建立勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系?！豆ｋU條例》第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正。未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。
三、案例點評
該案例的焦點在于，應當簽訂勞動合同還是勞務協(xié)議。
勞動合同是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權利和義務的法律文書。一經確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調整。而勞務協(xié)議與勞動合同有本質上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調整，是另一法律范疇的問題。
本案中的用人單位和勞動者，具備簽訂勞動合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務而與勞動者簽訂了勞務協(xié)議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)并建立勞動關系。但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續(xù)，也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》相關規(guī)定，因此要承擔相應的法律責任。同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正。未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔。
四、操作提示
現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關系、勞動法律關系的現(xiàn)象要么以帶有經濟屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題，我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關系與事實勞動關系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系——勞動關系或勞務關系根據(jù)業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式避免出現(xiàn)因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現(xiàn)象。入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案，針對以上問題，用人單位應當建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序，在明確具體內容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依”。入職管理環(huán)節(jié)應做好的基本工作，應包含以下幾個方面： 、甄別、管理。用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料，如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料，以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。 。一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR從業(yè)人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素，例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現(xiàn)需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾從一開始就為用人單位構建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎。
、申明。做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書，作為勞動合同的附件的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、告知程序。這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況，另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。
。用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現(xiàn)實身體狀況及家族遺傳病史等情況。能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當?shù)墓ぷ鲘徫?，既能滿足用人單位的用工需要也能顧及勞動者的身體健康狀況，避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護。因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況，能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。
。依據(jù)《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定條款進行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時HR應做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。特別需要注意的是，用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的不得約定試用期，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動