我國企業(yè)境外并購的法律問題和案例簡析(編輯修改稿)
2025-05-24 13:42 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 60。?申報時間實操中，巴西很少有案件會到第二階段，基本上第一階段都會解決掉。歐盟時不時會延續(xù)至第二階段，時間上拉的很長。外國投資限制?分類：（1）外國投資準入限制 （2）對特定行業(yè)的限制（中國的外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄）（3）有政治驅(qū)動的限制（以CFIUS為代表，國家安全審查、外商投資限制合二為一）?外國投資準入限制 （1）產(chǎn)業(yè)/行業(yè)與規(guī)模在經(jīng)合組織國家中，最有可能受外國投資持股限制的產(chǎn)業(yè)包括：航空，運輸，海運，無線電、電視和廣播，漁業(yè)，房地產(chǎn)投資，媒體。發(fā)展中國家與OECD國家存在區(qū)別，以巴西為例，能源、電氣、油氣方面完全沒有限制，但對于媒體、醫(yī)療健康領(lǐng)域是有限制的。美國大部分的行業(yè)是沒有（直接的）外資限制的，但是所有的水、電公共事業(yè)是基本禁止外資的，而且大部分的州對外國人轉(zhuǎn)讓和持有不同類型的土地有各樣的限制。（2）審查或通知程序歐美國家以自愿性申報居多，如CFIUS并不要求在并購前進行申報，但是項目交割時，沒有進行申報，監(jiān)管部門可以隨時推翻交易，要求恢復原狀。歐盟對外商投資限制方面的監(jiān)管是比較寬松的，所以要到特別嚴重的威脅情況下，才會禁止外商投資的進入。德國采取的是主動申報的要求，但如果30日內(nèi)監(jiān)管部門沒有回復，則可以視同批準。?出于政治驅(qū)動的批準a. 國家安全。有可能引起“國家安全”問題的因素包括：國防工業(yè)/軍火銷售；投資于“戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)”，即航空業(yè)、銀行業(yè)、自然資源、電力（尤其是控制核電廠）或具有戰(zhàn)略意義的公司；收購靠近國境或軍事設施的土地；技術(shù)方面的龍頭企業(yè)；以及投資者的國籍（是否來自于一個‘高風險’的司法管轄區(qū)）b. 國家利益/公共政策（包括國際關(guān)系、國民經(jīng)濟）c. 對“國家安全”和“國家利益”通常并無清晰的界定——政府機關(guān)有較大的自由裁量權(quán)d. 地方保護主義e. “中國恐懼論”？——近年來CFIUS有監(jiān)管越來越嚴格的趨勢，每年審核在增加，否決的項目在一定程度上也在增加。而且即便是CFIUS審批過的很多案子，都會要求簽訂修正協(xié)議。但客觀來講，CFIUS并沒有特別的對中國企業(yè)進行更為嚴格的監(jiān)管。?承諾/附條件批準在一些司法管轄區(qū)，政府機關(guān)可能會“附條件地”批準外國投資項目，比如，修改交易結(jié)構(gòu)；或者，投資者可自愿向政府機關(guān)作出“承諾”，例如承諾做或者不做什么，以減輕國家安全或國家利益方面的擔憂從而獲得批準。承諾/條件通常涵蓋以下方面：a. 出售被收購業(yè)務中的選定部分（可能是業(yè)務，資產(chǎn)或者是特定的土地）。 b. 保障就業(yè)。 c. 總部地點?外國投資限制指數(shù)中國最為嚴格；歐洲國家普遍寬松于美國；日本在實操中嚴于韓國，相比日本，韓國更加歡迎中國投資者。三、經(jīng)典案例簡析——萬洲國際（以下統(tǒng)稱“雙匯”）收購史密斯菲爾德食品公司案件背景?迄今為止最大的中國公司收購美國公司案例?交易事實：√并購協(xié)議在7天內(nèi)完成談判并簽署√從簽署并購協(xié)議到交割歷時121天√通過8家銀行、美國公開債券發(fā)行、史密斯菲爾德既存負債結(jié)構(gòu)調(diào)整及雙匯的大額股權(quán)注資進行融資√審核此交易的各監(jiān)管機構(gòu)均用盡了法定審核期間√史無前例的美國參議院聽證會√多家外部法律顧問、財務顧問、稅務顧問及其他領(lǐng)域顧問協(xié)助此交易√從宣布交易至交割，多渠道的日常媒體報道——包括正面報道及負面報道?交易金額： 47億美元（將債務承擔計算在內(nèi)為71億美元）?交易時間表：2013年5月宣布交易，2013年9月完成交割。2013年3月7日，史密斯菲爾德公布其第三季度收入。在收盤后，一位主要股東給史密斯菲爾德發(fā)送了一封公開信，說要共議把公司劃分成三個部門。第二天股價開始有反應，雙匯在之后2周內(nèi)接觸了史密斯菲爾德的董事會，愿意以每股30美元的價格現(xiàn)金收購，史密斯菲爾德認為該價格太低。隨后雙匯將價格提高33美元，高于3月7日股票收市價格的30%左右。如此迅速的提價部分原因是同時有2位其他國外買家在接洽史密斯菲爾德。最終雙方以每股34美元確定收購價格。交易的挑戰(zhàn)結(jié)構(gòu)及戰(zhàn)略性問題1）外國控股公司結(jié)構(gòu)性問題一般而言，美國公司向境外母公司支付的分紅、利息及其他付款均須繳納30%的預提稅。因此，美國目標公司的利潤分配將有較大的稅務負擔。通過控股結(jié)構(gòu)的設計減免稅負，利用位于與美國簽訂了雙邊稅務條約的國家的外國控股公司。但稅務籌劃并不一定能在交易中解決所有的稅務問題。在2014年一個大型的并購中，原來賣家是與中國買家進行的交易。但是最終由于稅務的原因，如果是賣給美國的公司，股東利得稅會減少15%?；诶枚惖闹卮蟛顒e，賣家選擇了本土的買家。2）交易結(jié)構(gòu)設計——債券 vs. 股權(quán)美國公司支付的分紅一般須繳納30%的預提稅。通過分紅以取得利潤并償還母公司債務是稅務低效率的。于是在法定限度內(nèi)，設計了一個公司間的債券來籌集部分購買對價在持股過程中債務不由雙匯國際直接向銀行借，而是通過被購買公司的控股公司來借，這樣就可以直接利用被購買公司的經(jīng)營現(xiàn)金流來償債，而不是通過效率低下的分紅利潤償債。3）交易結(jié)構(gòu)選擇——要約收購vs并購從時效性來看，要約更快，但潛在問題是要約的過程不是以合同的形式鎖定交易雙方，而是保持開放的狀態(tài)，所以可能不斷有買家可以加價(bidding more)。并購的好處在于一旦股東會投票同意并購合同的條款，就不能反悔，如反悔，需付出違約代價。在雙匯/史密斯菲爾德案子中，已有其他潛在買家，雙匯也擔心會有更多買家，于是要求對方96小時之內(nèi)簽訂主要并購條款，否則雙匯將不再進行此交易。但也為了保護史密斯菲爾德的董事會，為了防止?jié)撛诠蓶|訴訟和索賠，采用方式并不是完全的排他并購。4）交易融資雖然股權(quán)交易總額是47億美元，但如將債務承擔計算在內(nèi)，實際交易總額為71億美元（，由于交易涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)換，所以雙匯必須找到
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