淺析我國債的移轉制度之不足(編輯修改稿)
2025-05-16 04:40 本頁面
【文章內容簡介】 基礎合同自始不存在或者某種原因致使基礎合同被撤銷或被解除，導致債權讓與合同的標的不存在，C仍得主張違約責任。因為在債權讓與過程中，相對人C往往付出了對價，已經產生了某種期待利益，對其損害已經造成了期待利益的損失，讓與人應當承擔違約責任 德國學說認為此種債權是一種準物權，承認債權讓與合同的無因性，債權讓與合同不以基礎債權的有效成立為有效條件。參見迪特爾梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社，第547頁。瑞士、臺灣學說采德國說。見《瑞士債法典》第一百六十四條。參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社第二版，第611頁。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究 第一冊》，中國政法大學出版社修訂版，第372頁。相反，如果把讓與合同看成基礎合同的從合同，那么它就會因為基礎合同的無效或被撤銷而歸于無效或被撤銷，此時，出讓人的責任淪為締約過失責任，出讓人得以基礎合同（履行標的）不存在為由要求只承擔締約過失責任，顯然這對受讓人的保護極為不利。我國法律在原債權人的權利瑕疵擔保義務等方面，尚未作出具體規(guī)定。（2）債務承擔：A和B之間存在一個基礎合同，B 將其債務移轉給C，由C承擔其債務 。“由于一項債權的價值取決于債務人，故債權人的利益亦因債務人的更替而受妨害。因此，為實行債務承擔，需要債權人的共同參與 迪特爾梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社，第566頁?！蔽覈贤ǖ诎耸臈l規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分移轉給第三人的，應當經債權人同意。”由此可知，B、C之間的債務承擔合同需要經過A的同意，始生效力。在取得債權人的同意之前，債務承擔合同的效力處于懸而未決的狀態(tài)。正是由于C的承擔行為需要經過A的同意意思表示，實際上在A和C之間已經形成了一種新的合意，即A、C之間是一個新合同 這也是債務承擔與第三人代為清償?shù)膮^(qū)別所在，后者無需債權人同意，第三人于債權人之間并沒有形成新的合同關系，第三人不能成為合同當事人，所以無需承擔違約責任。可見，債務的承擔可以通過兩種形式實現(xiàn)：1）第三人與債權人直接訂立合同承擔債務人之債務；2）第三人與債務人訂立合同承擔其債務，之后得到債權人的同意 法國、德國、意大利和我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定了這兩種情形。這兩種形式并無實質區(qū)別。我國只規(guī)定了后一種形式。很顯然，第1）種形式并不存在所謂的“合同主體變更”（即所謂的狹義的“合同變更”），因為A、C之間的合同是根據雙方合意另外成立的新合同，自然談不上“合同主體變更”了。第2）種形式中包含了這樣兩個過程：債權人對原債權的處分和新債權的產生（即A先處分了其對B的債權，然后對C形成新的債權），就是說在債務承擔中，包含了基礎合同的消滅和新的合同的出現(xiàn) 正是因為這兩種形式在實質上是相同的，都成立了一個新的合同，所以在日本民法典里只規(guī)定了債權讓與制度，而沒有規(guī)定類似我國的債務承擔制度。債務承擔直接適用一般的債的規(guī)定即可。 債權人和新債務人脫離于原合同，以全新的面貌出現(xiàn)在新合同中。盡管新舊合同的內容很相似，二者還是存在很大差異，比如：原債務的保證
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