【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 托人有設(shè)立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對(duì)設(shè)立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托， [53]衡平法院均予以承認(rèn)。大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同、遺囑等形式設(shè)立信托。但日本、韓國(guó)未限定信托合同必須采取書面形式，我國(guó)《信托法》第8條則規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，同時(shí)各國(guó)信托法均規(guī)定以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊(cè)。相對(duì)而言，公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立是一個(gè)涉及公法、私法和實(shí)體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和問(wèn)題復(fù)雜的過(guò)程?！　《谛磐泻凸镜倪\(yùn)營(yíng)方面，這種對(duì)比則更加明顯。首先，在公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，信托無(wú)須像公司一樣成立董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及股東大會(huì)等法定機(jī)構(gòu)，同時(shí)公司的這些機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生和運(yùn)作必須經(jīng)過(guò)法定程序，如董事會(huì)必須經(jīng)過(guò)專門召開(kāi)的股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。而商事信托中不存在這樣的強(qiáng)行規(guī)定，與公司相比，商事信托的組織形式耗費(fèi)的代理成本及其他成本相對(duì)較低。其次，公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時(shí)一般需要經(jīng)過(guò)股東大會(huì)通過(guò)，而商事信托中則不存在類似要求。尤其是開(kāi)放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購(gòu)和贖回，信托資產(chǎn)和委托人隨時(shí)在變化。所以商事信托中與會(huì)議相關(guān)的成本相應(yīng)降低。 [54]最后，在剩余索取權(quán)人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人(即股東)有權(quán)選舉和開(kāi)除公司董事，并能夠參與公司重大事務(wù)的決定。因此董事會(huì)在進(jìn)行公司決策的時(shí)候不能擺脫股東的影響。而信托的受益人并不能控制信托財(cái)產(chǎn)的管理，信托的受托人有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，處理信托財(cái)產(chǎn)的管理事務(wù)時(shí)顧慮較少。因此，有學(xué)者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能實(shí)現(xiàn)信托關(guān)系所具有的組織結(jié)構(gòu)上的靈活性”。 [55]　　第二，信托治理規(guī)則獨(dú)特。對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)，選擇了“信托”這個(gè)標(biāo)簽，就意味著“受信義務(wù)(fiduciary duty)”的自動(dòng)適用。受托人為了管理信托財(cái)產(chǎn)，必須具備許多項(xiàng)權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，但是這些權(quán)力的行使必須受到受信義務(wù)的制約。受信義務(wù)由兩部分構(gòu)成：忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)和勤勉義務(wù)(duty of diligence)。 [56]忠實(shí)義務(wù)意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益從事，要盡量避免利益沖突交易。在存在多位受益人的場(chǎng)合，受托人還負(fù)有公平對(duì)待的義務(wù)(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。這樣就可以避免公司實(shí)務(wù)中控制股東對(duì)小股東的欺壓狀況的發(fā)生。勤勉義務(wù)意味著受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須像處理自己的事務(wù)一樣盡責(zé)。在信托法發(fā)達(dá)的普通法系國(guó)家，信托法下的受信義務(wù)已經(jīng)發(fā)展出一套細(xì)致而成熟的規(guī)則，現(xiàn)在公司法上所討論的受信義務(wù)亦是從信托法演化而來(lái)。 [57]投資者選用商事信托的企業(yè)模式，即無(wú)須在合同或章程中一一規(guī)定這些規(guī)則的內(nèi)容?！　⊥瑫r(shí)，信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也和公司不一樣。信托中的受托人獨(dú)立于委托人和受益人，而不像公司中董事會(huì)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生故而常常將股東的利益置于債權(quán)人的利益之上。股東設(shè)立公司的目的是為了追求投資回報(bào)的最大化，因而可能要求董事會(huì)冒比較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)追求高回報(bào)率。但是這樣做的后果可能是使公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，傷害了公司債權(quán)人的利益。而在信托中，受托人可以用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的種類、范圍、方式都受到《謹(jǐn)慎投資人法》等法律的限定，信托財(cái)產(chǎn)的管理風(fēng)格也以穩(wěn)健、謹(jǐn)慎為主，不會(huì)迎合投資人追求高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的要求，所以不會(huì)造成剩余索取權(quán)人和債權(quán)人之間的利益沖突。以美國(guó)為例，資產(chǎn)證券化中的特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)可以采取公司形式也可以采取信托形式。但是債權(quán)人擔(dān)心，若采取公司架構(gòu)，可能SPV的董事會(huì)在經(jīng)營(yíng)不善的情況下為了減少股東的損失不顧債權(quán)人的付款請(qǐng)求而申請(qǐng)SPV破產(chǎn)。 [58]美國(guó)的銀行不屬于聯(lián)邦破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，在SPV破產(chǎn)的情況下，銀行的利益可能無(wú)法得到保障。所以通常情況下，涉及銀行的資產(chǎn)證券化會(huì)選擇信托形式的SPV。 [59]　　第三，信托有稅收上的優(yōu)惠。稅收上的優(yōu)惠對(duì)待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ?，其根本原因在于，信托制度的靈活多變的特性非常適合避免稅費(fèi)和監(jiān)管。在世界各國(guó)，用信托進(jìn)行避稅是一種普遍現(xiàn)象。 [60]在很多國(guó)家和地區(qū)信托也有著稅收上的巨大優(yōu)勢(shì)。 [61]　　如在美國(guó)，由于其所得稅采用的是獨(dú)立稅制，因此相對(duì)于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問(wèn)題，即作為法人組織的公司必須繳納營(yíng)業(yè)稅(entity—level tax)，同時(shí)公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個(gè)人所得稅，這必然會(huì)造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)(nominal ownership)，受益人才是信托財(cái)產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動(dòng)可以在一定范圍內(nèi)免除法人實(shí)體層面上的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。 [62]　　日本遵從“一元所有權(quán)”原則。為消除信托財(cái)產(chǎn)上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導(dǎo)管原則，即將信托視為所得流動(dòng)的導(dǎo)管，由受益人負(fù)有最終納稅義務(wù)。在受益人享有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)收益權(quán)的情況下，各種與信托相關(guān)的納稅義務(wù)均由受益人承擔(dān)。 [63]　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營(yíng)業(yè)稅，除受托機(jī)構(gòu)處分不動(dòng)產(chǎn)時(shí)應(yīng)繳納之契稅外，一律免征。不動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動(dòng)產(chǎn)及各項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機(jī)關(guān)之證明向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理登記，免繳納登記規(guī)費(fèi)。因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。受托機(jī)構(gòu)依資產(chǎn)信托證券化計(jì)劃，將其信托財(cái)產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時(shí)，其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登記及各項(xiàng)稅捐，準(zhǔn)用之。因此，對(duì)于商事從業(yè)者來(lái)說(shuō)，稅收上的誘惑是其采用信托型商事組織的一個(gè)重要誘因，其可以利用特殊的稅收政策達(dá)到資產(chǎn)最大化以及資金周轉(zhuǎn)率提高的目的。 [64]　　第四，信托具有破產(chǎn)隔離功能。所謂“破產(chǎn)隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時(shí)，受益人仍然能夠就信托財(cái)產(chǎn)保持其受益，可以對(duì)抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。這項(xiàng)功能是由信托財(cái)產(chǎn)的閉鎖性和信托財(cái)產(chǎn)的擬人性決定的。依照信托的基本結(jié)構(gòu)，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留相應(yīng)權(quán)限外，即退出了信托關(guān)系。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權(quán)人不得追及，在一些情況下，受益人的債權(quán)人也不得追及受益人的受益權(quán)，如浪費(fèi)者信托和保護(hù)信托等。而受托人的更換或者缺位對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)行都不產(chǎn)生影響。因此，雖然在目前立法上，信托財(cái)產(chǎn)沒(méi)有獨(dú)立的人格，但它常常獨(dú)立化運(yùn)作， [65]此即信托財(cái)產(chǎn)的閉鎖性和擬人性?！　⌒磐械倪@項(xiàng)機(jī)能對(duì)于其在金融領(lǐng)域的發(fā)展起到了關(guān)鍵性作用，可以避免或者減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)創(chuàng)始機(jī)構(gòu)將金融資產(chǎn)設(shè)定信托于受托機(jī)構(gòu)時(shí)，如果創(chuàng)始機(jī)構(gòu)(委托人)破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行。這樣，金融資產(chǎn)的受托機(jī)構(gòu)就與創(chuàng)始機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購(gòu)買該金融資產(chǎn)的投資者。同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，所以無(wú)論其本人或其債權(quán)人均不得對(duì)信托財(cái)產(chǎn)有所主張，即信托財(cái)產(chǎn)亦不得用以清償其對(duì)受托人的債權(quán)人的債務(wù)。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響?！　∑飘a(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)或破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人。反之，它也同樣隔離了該資產(chǎn)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)不致影響到原持有者。在更廣義上，破產(chǎn)隔離的法律設(shè)計(jì)，使該信托本身徹底擺脫了信托目的以外的其他因素的干擾，從而能夠以擬人化的方式獨(dú)立存續(xù)，進(jìn)而貫徹其原有的目的?！　∷?、商事信托法和商事公司法的互動(dòng)　　由于信托具有上述四個(gè)方面的獨(dú)特性，信托型商事組織模式在世界范圍內(nèi)運(yùn)用得越來(lái)越多。但是信托法并不是一個(gè)一成不變的體系，在商事信托與公司競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中，信托法與公司法也經(jīng)歷了一個(gè)互相競(jìng)爭(zhēng)、互相影響和互相轉(zhuǎn)化的過(guò)程。以下以美國(guó)法為例說(shuō)明之：　　第一，信托法對(duì)公司法的影響。在20世紀(jì)80年代，美國(guó)馬里蘭州修正了其公司法，允許投資公司模仿商事信托靈活的治理結(jié)構(gòu)，可以在章程中規(guī)定取消股東會(huì)。20世紀(jì)80年代末的一個(gè)調(diào)查表明，有一半新設(shè)立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照馬里蘭州公司法組建， [66]可見(jiàn)商事信托中的制度創(chuàng)新被吸收到了公司法中。　　第二，公司法對(duì)信托法的影響。傳統(tǒng)英美信托法的受托人忠實(shí)義務(wù)規(guī)范奉行單一利益原則(sole interest rule)，要求受托人只為受益人的利益管理信托，而不得為自身謀取利益。單一利益原則被視為信托法的基本原則， [67]不僅為英美法律所接受，而且為世界各國(guó)和地區(qū)信托法所接受?！　?005年耶魯大學(xué)法學(xué)院John (sole interest rule)提出了質(zhì)疑，指出與單一利益原則確立時(shí)的情況相比，社會(huì)環(huán)境已經(jīng)有了深刻的變化，單一利益原則顯示出明顯的不合理性。Langbein教授認(rèn)為，公司法中處理管理者利益沖突交易的方法為信托法的單一利益原則提供了有益的借鑒。 [68]　　起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認(rèn)定管理者個(gè)人與公司的交易是無(wú)效的，從19世紀(jì)晚期開(kāi)始，公司法認(rèn)為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無(wú)利害關(guān)系的股東認(rèn)可，也可以允許其成立。而如果交易根據(jù)公平程序獲得無(wú)利害關(guān)系的股東許可，則通常會(huì)對(duì)交易進(jìn)行程度更輕的審查，即有條件的承認(rèn)利益沖突交易的有效性。 [69]美國(guó)法律學(xué)會(huì)的《公司治理原則》中放棄使用忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)條款， [70]轉(zhuǎn)而使用公平交易義務(wù)(duty of fair dealing)條款。 [71]現(xiàn)代公司法關(guān)于管理者與公司的交易強(qiáng)調(diào)三項(xiàng)原則：其一，進(jìn)行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。 [72]其二，是否批準(zhǔn)該項(xiàng)交易由其他管理者做出決定。 [73]其三，做出決定的管理者要考察交易對(duì)公司是否公平。 [74]如未遵守上述程序?qū)е略V訟，進(jìn)行沖突交易的管理者要承擔(dān)證明交易公平的舉證責(zé)任。 [75]　　Langbein教授認(rèn)為，信托法單一利益原則絕對(duì)禁止沖突交易使得信托喪失了很多有利的交易機(jī)會(huì)從而給受益人造成了損失。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為，在信托領(lǐng)域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因?yàn)橛刑嗟淖C據(jù)表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來(lái)了最佳的利益。信托法也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，增設(shè)了單一利益原則的若干免責(zé)規(guī)定與例外規(guī)定。因此，在信托法中應(yīng)該用最佳利益原則(best interest rule)取代單一利益原則。此為信托法對(duì)于公司法發(fā)展的借鑒?！　〈送?，1988年，以極度自由主義的公司立法而聞名全世界的特拉華州制定了一個(gè)開(kāi)放型的《商業(yè)信托法》， [76]規(guī)定共同基金可以通過(guò)重組為特拉華州商業(yè)信托來(lái)避免公司的特許權(quán)稅收，結(jié)果有16個(gè)州效仿特拉華，紛紛立法批準(zhǔn)了商業(yè)信托。 [77]　　第三，稅收優(yōu)勢(shì)不再是信托的專利。并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收(Conduit Taxation)的要求。而且各國(guó)立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費(fèi)的條文，如美國(guó)聯(lián)邦稅法在修正后采納的“check—the—box”規(guī)則就屬此類，它們有時(shí)按信托征稅，有時(shí)按公司征稅，有時(shí)則按合伙納稅，有時(shí)根本不納稅，這完全取決于其具體的組織結(jié)構(gòu)特征。 [78]類似規(guī)則的采納使信托型組織在實(shí)現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性不斷減少。而美國(guó)，一些公司形式也可以享受到單層征稅的優(yōu)惠，如“S corporation”和“l(fā)imitied liability pany(LLC)”。因此，稅收優(yōu)勢(shì)不再是信托的專利，商業(yè)組織的設(shè)計(jì)者做出抉擇前必須仔細(xì)權(quán)衡具體的企業(yè)模式所