【正文】 極度自由主義的公司立法而聞名全世界的特拉華州制定了一個(gè)開放型的《商業(yè)信托法》， [76]規(guī)定共同基金可以通過重組為特拉華州商業(yè)信托來避免公司的特許權(quán)稅收，結(jié)果有16個(gè)州效仿特拉華，紛紛立法批準(zhǔn)了商業(yè)信托。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為，在信托領(lǐng)域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因?yàn)橛刑嗟淖C據(jù)表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來了最佳的利益。 [72]其二，是否批準(zhǔn)該項(xiàng)交易由其他管理者做出決定。 [68]　　起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認(rèn)定管理者個(gè)人與公司的交易是無效的，從19世紀(jì)晚期開始，公司法認(rèn)為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無利害關(guān)系的股東認(rèn)可，也可以允許其成立。傳統(tǒng)英美信托法的受托人忠實(shí)義務(wù)規(guī)范奉行單一利益原則(sole interest rule)，要求受托人只為受益人的利益管理信托，而不得為自身謀取利益。以下以美國(guó)法為例說明之：　　第一，信托法對(duì)公司法的影響。反之，它也同樣隔離了該資產(chǎn)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)不致影響到原持有者。這樣，金融資產(chǎn)的受托機(jī)構(gòu)就與創(chuàng)始機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購(gòu)買該金融資產(chǎn)的投資者。而受托人的更換或者缺位對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)行都不產(chǎn)生影響。所謂“破產(chǎn)隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時(shí)，受益人仍然能夠就信托財(cái)產(chǎn)保持其受益，可以對(duì)抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。為消除信托財(cái)產(chǎn)上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導(dǎo)管原則，即將信托視為所得流動(dòng)的導(dǎo)管，由受益人負(fù)有最終納稅義務(wù)。 [60]在很多國(guó)家和地區(qū)信托也有著稅收上的巨大優(yōu)勢(shì)。所以通常情況下，涉及銀行的資產(chǎn)證券化會(huì)選擇信托形式的SPV。而在信托中，受托人可以用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的種類、范圍、方式都受到《謹(jǐn)慎投資人法》等法律的限定，信托財(cái)產(chǎn)的管理風(fēng)格也以穩(wěn)健、謹(jǐn)慎為主，不會(huì)迎合投資人追求高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的要求，所以不會(huì)造成剩余索取權(quán)人和債權(quán)人之間的利益沖突?！　⊥瑫r(shí)，信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也和公司不一樣。這樣就可以避免公司實(shí)務(wù)中控制股東對(duì)小股東的欺壓狀況的發(fā)生。受托人為了管理信托財(cái)產(chǎn)，必須具備許多項(xiàng)權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，但是這些權(quán)力的行使必須受到受信義務(wù)的制約。而信托的受益人并不能控制信托財(cái)產(chǎn)的管理，信托的受托人有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，處理信托財(cái)產(chǎn)的管理事務(wù)時(shí)顧慮較少。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購(gòu)和贖回，信托資產(chǎn)和委托人隨時(shí)在變化?！　《谛磐泻凸镜倪\(yùn)營(yíng)方面，這種對(duì)比則更加明顯。在普通法系，信托的設(shè)立非常方便，僅需委托人有設(shè)立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對(duì)設(shè)立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托， [53]衡平法院均予以承認(rèn)。在信托法律體系上難謂健全。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護(hù)理信托、遺產(chǎn)信托等信托產(chǎn)品還處于起步階段，但是由于民眾對(duì)于信托理念的缺乏、社會(huì)信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國(guó)形成規(guī)模還需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。其余的主流信托產(chǎn)品是商事信托中的資金信托，這是一種委托人將一定的財(cái)產(chǎn)(主要是金錢)轉(zhuǎn)移給專門的職業(yè)性受托人(信托公司、銀行或者券商)，委托其為了受益人的利益而從事財(cái)產(chǎn)管理以獲取增值利潤(rùn)的行為。 [47]改革開放后，我國(guó)開始重建信托市場(chǎng)，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍沒有核心的方向，從而導(dǎo)致中國(guó)信托業(yè)長(zhǎng)期以來一直推行“高度銀行化的混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式”，致使本業(yè)嚴(yán)重缺位。而意大利、法國(guó)、德國(guó)等也紛紛制定法律如證券投資基金法等來保護(hù)商事信托財(cái)產(chǎn)不受追索。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)開展信托業(yè)務(wù)要適用1931年頒布的《銀行法》、1970年頒布的《信托投資公司設(shè)立申請(qǐng)審核原則》、1973年頒布的《信托投資公司管理規(guī)則》。 [45]2000年施行的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》中創(chuàng)設(shè)了特定目的信托制度，規(guī)定了特定目的信托業(yè)務(wù)的申報(bào)、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容及行使方式等內(nèi)容。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經(jīng)營(yíng)的問題，陸續(xù)出現(xiàn)了一批規(guī)范信托業(yè)務(wù)的法律法規(guī)，如1943年通過的《關(guān)于普通銀行兼營(yíng)信托業(yè)務(wù)的法律》、1948年《證券交易法》、1998年的《金融體制改革法》等等。 [43]但是，從裁判所的判例來看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見。其中《統(tǒng)一信托法》(the Uniform Trust code，簡(jiǎn)稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調(diào)整遺產(chǎn)計(jì)劃或其他贈(zèng)與情況下產(chǎn)生的信托法律關(guān)系，幾乎沒有涉及商事信托。信托機(jī)構(gòu)在開展信托業(yè)務(wù)的過程中，具體的信托業(yè)務(wù)會(huì)受到相應(yīng)的聯(lián)邦法律的制約，如《1913年聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行法》、《1933年格拉斯 [39]而位居美國(guó)前100位的大銀行管理的信托財(cái)產(chǎn)占美國(guó)信托財(cái)產(chǎn)的80%左右?！　?7世紀(jì)以后，隨著英國(guó)移民潮涌入美國(guó)，信托制度也隨之被引入美國(guó)。 [38]　　英國(guó)至今還沒有統(tǒng)一的信托法，但2000年的《受托人法》在原有的《受托人條例》和《受托人投資法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善，對(duì)受托人的行事原則、投資權(quán)限和衡量投資的標(biāo)準(zhǔn)、代理人和保管人的任命以及受托人報(bào)酬的收取等方面都做出了原則性的指導(dǎo)。這種方式雖收取報(bào)酬，但受托業(yè)務(wù)范圍狹窄。當(dāng)時(shí)隨著英國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)一些特殊需要，如單身婦人、孤兒的財(cái)產(chǎn)管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當(dāng)受托人管理財(cái)產(chǎn)。日耳曼法說和羅馬法說主要是為了遺產(chǎn)繼承方面的需要，為了克服委托人或者受益人能力方面的不足而設(shè)立信托。 [28]為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務(wù)。可以這么說，現(xiàn)代信托業(yè)法治框架的一個(gè)基本職能就是要充分保護(hù)信托產(chǎn)品的消費(fèi)者也即廣大投資者的利益。 [26]具體而言，商事信托必須視金融市場(chǎng)的實(shí)際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。因此，其受益人取得受益權(quán)一般均不需要付出對(duì)價(jià)，這也正是英美國(guó)家長(zhǎng)期以來一直將信托法視為無償轉(zhuǎn)讓法的一個(gè)分支的原因。 [23]這就使得營(yíng)利性成為商事信托的基本特點(diǎn)。商事信托往往以商業(yè)性制度架構(gòu)為前提，旨在通過相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，使受托機(jī)構(gòu)取得委托人(往往也是受益人)投資的資金，并由受托機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強(qiáng)的行業(yè)，這也是許多國(guó)家引入商事信托的初衷。銀行或者券商接受這種委托是以營(yíng)利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合商事行為的一般性特征。如果根據(jù)受托人身份說，商業(yè)銀行和證券公司的理財(cái)計(jì)劃就不能認(rèn)定為商事信托，那么它們?cè)诜缮暇烤谷绾握J(rèn)定?是代理?委托?還是其他法律關(guān)系?仔細(xì)辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均無法準(zhǔn)確闡釋其制度內(nèi)部架構(gòu)，若僅因?yàn)槠涫芡腥松矸莶⒎俏覈?guó)法規(guī)認(rèn)定的信托業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，從而否定這些理財(cái)計(jì)劃的信托屬性，就無法正確地認(rèn)清其法律本質(zhì)?！　?duì)于目前我國(guó)信托公司開展的一項(xiàng)主要業(yè)務(wù)——集合資金信托，銀監(jiān)會(huì)還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質(zhì)的規(guī)章即《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》。其次，雖然商事信托的受托人往往是具有專業(yè)資格的金融信托業(yè)機(jī)構(gòu)，但是，對(duì)于一些由于客觀條件的限制無法明確定性的信托業(yè)務(wù)，采用受托人身份說可能會(huì)面臨現(xiàn)實(shí)的困難。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不當(dāng)然等于委托人目的。委托人為自己和他人的利益，委托普通的自然人(如自己的親朋好友)為受托人從事一般民事活動(dòng)而設(shè)立的信托，是民事信托，也可以稱為非營(yíng)業(yè)信托。　　目的說認(rèn)為，如果為了個(gè)人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經(jīng)營(yíng)或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。 [8]最后，傳統(tǒng)信托法的很多原則與商法的規(guī)則是不相容的，尤其是衡平法的救濟(jì)會(huì)給商事行為帶來很大的不確定性。其中原因，首先是因?yàn)橛⒚婪▊鹘y(tǒng)上將信托視為一種贈(zèng)與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對(duì)于各種商事信托往往是通過專項(xiàng)立法和判例法進(jìn)行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對(duì)企業(yè)年金信托的專項(xiàng)立法英國(guó)有1993年的《養(yǎng)老金法》、美國(guó)則有1974年的《員工退休收入保障法》(ERISA)。 [6]　　英美法系信托法學(xué)界認(rèn)為，商事信托與傳統(tǒng)的無償信托或個(gè)人信托的區(qū)別在于信托的基礎(chǔ)究竟是財(cái)產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓(gratuitous transfer)還是有償轉(zhuǎn)讓(bargained transfer)。 [4]Commercial trust是一個(gè)上位概念，是一個(gè)由多種具體信托形式構(gòu)成的類名。在英美法中，由于沒有和大陸法系相對(duì)應(yīng)的嚴(yán)格概念體系，尚不存在“民事信托”(civil trust)這樣的術(shù)語。 [2]其中，民事信托與營(yíng)業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對(duì)。按英美法傳統(tǒng)，信托分為私益信托和公益信托。在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)更加完善的信托法體系來調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中的商事信托。由于內(nèi)部制度上的特性，信托在商事領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用，信托法也在與公司法的良性互動(dòng)中得以發(fā)展。信托制度所具有的特性，如簡(jiǎn)單易行的設(shè)立條件、靈活彈性的制度安排、獨(dú)特的稅收優(yōu)惠、法律保障的財(cái)產(chǎn)分割與風(fēng)險(xiǎn)隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。我國(guó)信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營(yíng)業(yè)信托和公益信托?！　∫弧⒚袷滦磐泻蜕淌滦磐械姆忠啊　∶袷滦磐泻蜕淌滦磐羞@兩個(gè)概念的對(duì)應(yīng)使用僅存在于大陸法系。 [3]在美國(guó)，“business trust”的含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來的一種自愿的聯(lián)合體，基于當(dāng)事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。 [5]而mercial trust的內(nèi)涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產(chǎn)投資信托、油氣特許開采權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等。 [7]但是，在英美法系，對(duì)于個(gè)人信托的論著可謂汗牛充棟，而關(guān)于商事信托的論著則寥寥無幾。同時(shí)，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動(dòng)產(chǎn)生，而傳統(tǒng)的信托法律師對(duì)之尚屬陌生。對(duì)于民事信托和商事信托的分界線，目前主要有目的說、行為說和受托人身份說三種學(xué)說。 [11]　　受托人身份說認(rèn)為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)，與委托人、信托目的等因素均無直接關(guān)系。 [13]　　比較而言，筆者以為，以行為作為劃分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。因此，這一學(xué)說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。而我國(guó)是采取金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的國(guó)家，我國(guó)的法律又沒有規(guī)定商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等其他金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)， [16]根據(jù)這樣的規(guī)定，在我國(guó)若采取受托人身份說則只有信托公司作為受托人的信托才可以被認(rèn)定為商事信托。 [20]但是囿于我國(guó)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務(wù)都不約而同地對(duì)“信托”這個(gè)概念避而不談。以此標(biāo)準(zhǔn)，上述“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”中，產(chǎn)品設(shè)計(jì)的內(nèi)部架構(gòu)均為委托人(一般也是受益人)將一定的金錢財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人的利益而獨(dú)立管理財(cái)產(chǎn)并將所得的收益交給受益人，這是典型的信托架構(gòu)。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點(diǎn)也在于其組織法性質(zhì)，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：　　第一，商事信托的設(shè)定并不以信托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)存在為前提。具體來說，與傳統(tǒng)英美法中的民事信托(非營(yíng)業(yè)信托)相比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要，通過發(fā)揮財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會(huì)福利等方面的功能，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值的目的。若為日益信托，則民事信托的受托人也不會(huì)收取報(bào)酬，只會(huì)從信托財(cái)產(chǎn)中支付由于管理而產(chǎn)生的費(fèi)用。而與民事信托重視委托人的意思相比較，商事信托更為重視投資人的需