【正文】 法為例說明之：　　第一，信托法對公司法的影響。這樣，金融資產的受托機構就與創(chuàng)始機構的破產風險相互隔離，使資產組合的償付能力與原始權益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購買該金融資產的投資者。所謂“破產隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產時，受益人仍然能夠就信托財產保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權人。為消除信托財產上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導管原則，即將信托視為所得流動的導管，由受益人負有最終納稅義務。所以通常情況下，涉及銀行的資產證券化會選擇信托形式的SPV。　　同時，信托的內部治理結構也和公司不一樣。受托人為了管理信托財產，必須具備許多項權力，尤其是自由裁量的權力，但是這些權力的行使必須受到受信義務的制約。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購和贖回，信托資產和委托人隨時在變化。在普通法系，信托的設立非常方便，僅需委托人有設立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對設立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據、合同、行為等方式均可以設立信托，甚至委托人的一句話、一個便條都可以有效的設立一項信托， [53]衡平法院均予以承認。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護理信托、遺產信托等信托產品還處于起步階段，但是由于民眾對于信托理念的缺乏、社會信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國形成規(guī)模還需要相當長的時間。 [47]改革開放后，我國開始重建信托市場，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務經營范圍沒有核心的方向，從而導致中國信托業(yè)長期以來一直推行“高度銀行化的混業(yè)經營模式”，致使本業(yè)嚴重缺位。我國臺灣地區(qū)開展信托業(yè)務要適用1931年頒布的《銀行法》、1970年頒布的《信托投資公司設立申請審核原則》、1973年頒布的《信托投資公司管理規(guī)則》。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經營的問題，陸續(xù)出現(xiàn)了一批規(guī)范信托業(yè)務的法律法規(guī)，如1943年通過的《關于普通銀行兼營信托業(yè)務的法律》、1948年《證券交易法》、1998年的《金融體制改革法》等等。其中《統(tǒng)一信托法》(the Uniform Trust code，簡稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調整遺產計劃或其他贈與情況下產生的信托法律關系，幾乎沒有涉及商事信托。 [39]而位居美國前100位的大銀行管理的信托財產占美國信托財產的80%左右。 [38]　　英國至今還沒有統(tǒng)一的信托法，但2000年的《受托人法》在原有的《受托人條例》和《受托人投資法》的基礎上進行了完善，對受托人的行事原則、投資權限和衡量投資的標準、代理人和保管人的任命以及受托人報酬的收取等方面都做出了原則性的指導。當時隨著英國經濟的發(fā)展出現(xiàn)一些特殊需要，如單身婦人、孤兒的財產管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財產管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當受托人管理財產。 [28]為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務。 [26]具體而言，商事信托必須視金融市場的實際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。 [23]這就使得營利性成為商事信托的基本特點。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合商事行為的一般性特征?！　τ谀壳拔覈磐泄鹃_展的一項主要業(yè)務——集合資金信托，銀監(jiān)會還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質的規(guī)章即《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不當然等于委托人目的?！　∧康恼f認為，如果為了個人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經營或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。其中原因，首先是因為英美法傳統(tǒng)上將信托視為一種贈與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對于各種商事信托往往是通過專項立法和判例法進行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對企業(yè)年金信托的專項立法英國有1993年的《養(yǎng)老金法》、美國則有1974年的《員工退休收入保障法》(ERISA)。 [4]Commercial trust是一個上位概念，是一個由多種具體信托形式構成的類名。 [2]其中，民事信托與營業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對。在我國，應當建立一個更加完善的信托法體系來調整現(xiàn)實生活中的商事信托。信托制度所具有的特性，如簡單易行的設立條件、靈活彈性的制度安排、獨特的稅收優(yōu)惠、法律保障的財產分割與風險隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。　　一、民事信托和商事信托的分野　　民事信托和商事信托這兩個概念的對應使用僅存在于大陸法系。 [5]而mercial trust的內涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產投資信托、油氣特許開采權信托、資產證券化等。同時，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動產生，而傳統(tǒng)的信托法律師對之尚屬陌生。 [11]　　受托人身份說認為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經營信托業(yè)務，與委托人、信托目的等因素均無直接關系。因此，這一學說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。 [20]但是囿于我國分業(yè)經營的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務都不約而同地對“信托”這個概念避而不談。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點也在于其組織法性質，具體體現(xiàn)為以下幾個方面：　　第一，商事信托的設定并不以信托財產的現(xiàn)實存在為前提。若為日益信托，則民事信托的受托人也不會收取報酬，只會從信托財產中支付由于管理而產生的費用。雖然，在民事信托中，受益人的權益也受到受信義務的完整保護，但是，在商事信托中，信托機構是信托產品和信托服務的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產品的消費者和投資者。 [33]除了伊斯蘭法說是為了宗教目的而設立信托之外，其余三種都是為了現(xiàn)實的世俗化目的而成立信托。例如，管理小額信托財產，保管有價證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項等。此外，英國金融服務局也通過頒布各種法規(guī)來規(guī)范信托市場各參與方的行為，如《商業(yè)行為規(guī)則》、《集體投資計劃參考手冊》和《開放式投資公司規(guī)則》等。 [41]　　美國目前沒有單獨的關于信托業(yè)的全國性法律，而是由各州立法對信托業(yè)進行規(guī)制。在日本，雖然也存在一些民間團體作為公益信托的受托人而設立的信托，但從表面上看，這些信托確實不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認。在1998年公布的《金融體系改革法》、2000年修訂的《資產流動化法》和《證券投資信托及證券投資法人法》中，對投資信托制度進行了重大修改，對投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準入資格、信托資產投資范圍等作了新的規(guī)定。如瑞士20世紀30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動產信托。　　目前，我國的信托市場上，證券投資基金業(yè)已經逐漸形成一個獨立行業(yè)且發(fā)展很快。2007年，銀監(jiān)會雖因經濟生活中資金信托占據了信托業(yè)務的絕大多數的現(xiàn)狀發(fā)布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》 [51]和《信托公司管理辦法》， [52]可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但是立法的層級較低，權威性不足。相對而言，公司的設立，尤其是股份有限公司的設立是一個涉及公法、私法和實體法、程序法等諸多領域的法律關系和問題復雜的過程。因此董事會在進行公司決策的時候不能擺脫股東的影響。在存在多位受益人的場合，受托人還負有公平對待的義務(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。但是這樣做的后果可能是使公司的責任財產減少，傷害了公司債權人的利益。在世界各國，用信托進行避稅是一種普遍現(xiàn)象。不動產、不動產抵押權、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記，得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費。信托財產獨立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權人不得追及，在一些情況下，受益人的債權人也不得追及受益人的受益權，如浪費者信托和保護信托等。　　破產隔離的重要性在于隔離原資產持有者可能發(fā)生的信用風險或破產風險，使其不至于影響到該資產的投資人?！　〉诙?，公司法對信托法的影響。 [71]現(xiàn)代公司法關于管理者與公司的交易強調三項原則：其一，進行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。此為信托法對于公司法發(fā)展的借鑒?！　≡趦煞N制度相互借鑒的過程中，公司和信托這兩種形式在美國已經趨同，原因是，一方面，商事信托法律已對信托進行規(guī)范化和明確化。1947年，麻省法院判定這一規(guī)則不適用于馬薩諸塞信托，但其他各州并沒有完全采納同樣的觀點，因此在其他各州，即使對設立在麻省的商事信托仍可能適用上述規(guī)則。用“委托”這種表達不能揭示出信托的本質屬性，反而會使信托與行紀、代理等法律關系相混淆，也不利于確定信托財產的歸屬，違反了信托的基本理念。而對于某些類型的商業(yè)信托來說，例如金融資產證券化信托中，進行證券化的金融資產是持續(xù)性發(fā)生的將來債權，從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預期性或者是“可確定性”，這使得其能否成為我國信托法上的信托財產頗具疑義。為了使信托制度真正的在我國的法制土壤中生根發(fā)芽，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法已是刻不容緩。最后，信托和銀行、保險、證券并稱為現(xiàn)代國家的四大金融支柱產業(yè)。而目前我國在基本法律尚不完備的狀況下，配套法律更是付之闕如。此外，我國的信托法還存在很多立法技術上的缺陷，導致了信托實務中相當多的困擾?！　3]See Michele Graziadei，Ugo Mattei and Lionel Smith，Commercial trusts in European private law，Cambridge，UK。與購買公司證券的合股購買方式大體相同。The Oregon Uniform Trust Code and Comments，42 Willamette ，2006，.　　[9]See Alastair Hudson，Equity amp。　　[13]不過對于這種信托，有學者傾向于認定其為非商事信托?！　17]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(2007)3號令?！　24]無償的商事信托往往只發(fā)生在受托人與委托人間存在多個信托的情況下，其中的部分信托沒有收費，但是從總體上看受托人提供的還是有償服務。李宜?。骸度斩ǜ耪f》，商務印書館1943年版，第98—100頁。　　[33]這也是目前學界的通說?！　41]轉引自前注 [20]，《中國信托業(yè)發(fā)展報告2006》，第181頁。　　[46]參見陳雪萍：《信托在商事領域發(fā)展的制度空間——角色轉換和制度創(chuàng)新》，中國法制出版社2006年版，第255—256頁。 Ugo Mattei，The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis，New York University Law Review，May，1998.　　[56]一般情況下受信義務分為“忠實義務”和“注意義務”(duty of care)，但我國法律使用的是“勤勉義務”，“注意義務”與“勤勉義務”可做同意解釋。導管理論則認為信托只是作為委托人和受益人之間單純的財產輸送管道，應由受益人對信托財產帶來的納稅責任承擔義務，委托人和受托人作為利益的傳輸媒介不予課稅(參見李青云：《信托稅收政策與制度研究》，中國稅務出版社2006年版，第93頁)。Harriman PANT DE Nemourn amp。　　[73]參見Principles of Corporate Governance，167?！　79]同上注。42 / 42