【正文】 法為例說明之：　　第一，信托法對公司法的影響。這樣，金融資產(chǎn)的受托機(jī)構(gòu)就與創(chuàng)始機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購買該金融資產(chǎn)的投資者。所謂“破產(chǎn)隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時(shí)，受益人仍然能夠就信托財(cái)產(chǎn)保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。為消除信托財(cái)產(chǎn)上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導(dǎo)管原則，即將信托視為所得流動(dòng)的導(dǎo)管，由受益人負(fù)有最終納稅義務(wù)。所以通常情況下，涉及銀行的資產(chǎn)證券化會(huì)選擇信托形式的SPV?！　⊥瑫r(shí)，信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也和公司不一樣。受托人為了管理信托財(cái)產(chǎn)，必須具備許多項(xiàng)權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，但是這些權(quán)力的行使必須受到受信義務(wù)的制約。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購和贖回，信托資產(chǎn)和委托人隨時(shí)在變化。在普通法系，信托的設(shè)立非常方便，僅需委托人有設(shè)立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對設(shè)立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托， [53]衡平法院均予以承認(rèn)。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護(hù)理信托、遺產(chǎn)信托等信托產(chǎn)品還處于起步階段，但是由于民眾對于信托理念的缺乏、社會(huì)信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國形成規(guī)模還需要相當(dāng)長的時(shí)間。 [47]改革開放后，我國開始重建信托市場，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍沒有核心的方向，從而導(dǎo)致中國信托業(yè)長期以來一直推行“高度銀行化的混業(yè)經(jīng)營模式”，致使本業(yè)嚴(yán)重缺位。我國臺(tái)灣地區(qū)開展信托業(yè)務(wù)要適用1931年頒布的《銀行法》、1970年頒布的《信托投資公司設(shè)立申請審核原則》、1973年頒布的《信托投資公司管理規(guī)則》。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經(jīng)營的問題，陸續(xù)出現(xiàn)了一批規(guī)范信托業(yè)務(wù)的法律法規(guī)，如1943年通過的《關(guān)于普通銀行兼營信托業(yè)務(wù)的法律》、1948年《證券交易法》、1998年的《金融體制改革法》等等。其中《統(tǒng)一信托法》(the Uniform Trust code，簡稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調(diào)整遺產(chǎn)計(jì)劃或其他贈(zèng)與情況下產(chǎn)生的信托法律關(guān)系，幾乎沒有涉及商事信托。 [39]而位居美國前100位的大銀行管理的信托財(cái)產(chǎn)占美國信托財(cái)產(chǎn)的80%左右。 [38]　　英國至今還沒有統(tǒng)一的信托法，但2000年的《受托人法》在原有的《受托人條例》和《受托人投資法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善，對受托人的行事原則、投資權(quán)限和衡量投資的標(biāo)準(zhǔn)、代理人和保管人的任命以及受托人報(bào)酬的收取等方面都做出了原則性的指導(dǎo)。當(dāng)時(shí)隨著英國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)一些特殊需要，如單身婦人、孤兒的財(cái)產(chǎn)管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當(dāng)受托人管理財(cái)產(chǎn)。 [28]為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務(wù)。 [26]具體而言，商事信托必須視金融市場的實(shí)際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。 [23]這就使得營利性成為商事信托的基本特點(diǎn)。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合商事行為的一般性特征?！　τ谀壳拔覈磐泄鹃_展的一項(xiàng)主要業(yè)務(wù)——集合資金信托，銀監(jiān)會(huì)還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質(zhì)的規(guī)章即《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不當(dāng)然等于委托人目的?！　∧康恼f認(rèn)為，如果為了個(gè)人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經(jīng)營或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。其中原因，首先是因?yàn)橛⒚婪▊鹘y(tǒng)上將信托視為一種贈(zèng)與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對于各種商事信托往往是通過專項(xiàng)立法和判例法進(jìn)行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對企業(yè)年金信托的專項(xiàng)立法英國有1993年的《養(yǎng)老金法》、美國則有1974年的《員工退休收入保障法》(ERISA)。 [4]Commercial trust是一個(gè)上位概念，是一個(gè)由多種具體信托形式構(gòu)成的類名。 [2]其中，民事信托與營業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對。在我國，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)更加完善的信托法體系來調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中的商事信托。信托制度所具有的特性，如簡單易行的設(shè)立條件、靈活彈性的制度安排、獨(dú)特的稅收優(yōu)惠、法律保障的財(cái)產(chǎn)分割與風(fēng)險(xiǎn)隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失?！　∫?、民事信托和商事信托的分野　　民事信托和商事信托這兩個(gè)概念的對應(yīng)使用僅存在于大陸法系。 [5]而mercial trust的內(nèi)涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產(chǎn)投資信托、油氣特許開采權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等。同時(shí)，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動(dòng)產(chǎn)生，而傳統(tǒng)的信托法律師對之尚屬陌生。 [11]　　受托人身份說認(rèn)為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，與委托人、信托目的等因素均無直接關(guān)系。因此，這一學(xué)說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。 [20]但是囿于我國分業(yè)經(jīng)營的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務(wù)都不約而同地對“信托”這個(gè)概念避而不談。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點(diǎn)也在于其組織法性質(zhì)，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：　　第一，商事信托的設(shè)定并不以信托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)存在為前提。若為日益信托，則民事信托的受托人也不會(huì)收取報(bào)酬，只會(huì)從信托財(cái)產(chǎn)中支付由于管理而產(chǎn)生的費(fèi)用。雖然，在民事信托中，受益人的權(quán)益也受到受信義務(wù)的完整保護(hù)，但是，在商事信托中，信托機(jī)構(gòu)是信托產(chǎn)品和信托服務(wù)的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產(chǎn)品的消費(fèi)者和投資者。 [33]除了伊斯蘭法說是為了宗教目的而設(shè)立信托之外，其余三種都是為了現(xiàn)實(shí)的世俗化目的而成立信托。例如，管理小額信托財(cái)產(chǎn)，保管有價(jià)證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項(xiàng)等。此外，英國金融服務(wù)局也通過頒布各種法規(guī)來規(guī)范信托市場各參與方的行為，如《商業(yè)行為規(guī)則》、《集體投資計(jì)劃參考手冊》和《開放式投資公司規(guī)則》等。 [41]　　美國目前沒有單獨(dú)的關(guān)于信托業(yè)的全國性法律，而是由各州立法對信托業(yè)進(jìn)行規(guī)制。在日本，雖然也存在一些民間團(tuán)體作為公益信托的受托人而設(shè)立的信托，但從表面上看，這些信托確實(shí)不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認(rèn)的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認(rèn)。在1998年公布的《金融體系改革法》、2000年修訂的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》和《證券投資信托及證券投資法人法》中，對投資信托制度進(jìn)行了重大修改，對投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準(zhǔn)入資格、信托資產(chǎn)投資范圍等作了新的規(guī)定。如瑞士20世紀(jì)30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動(dòng)產(chǎn)信托?！　∧壳?，我國的信托市場上，證券投資基金業(yè)已經(jīng)逐漸形成一個(gè)獨(dú)立行業(yè)且發(fā)展很快。2007年，銀監(jiān)會(huì)雖因經(jīng)濟(jì)生活中資金信托占據(jù)了信托業(yè)務(wù)的絕大多數(shù)的現(xiàn)狀發(fā)布了《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》 [51]和《信托公司管理辦法》， [52]可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但是立法的層級(jí)較低，權(quán)威性不足。相對而言，公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立是一個(gè)涉及公法、私法和實(shí)體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和問題復(fù)雜的過程。因此董事會(huì)在進(jìn)行公司決策的時(shí)候不能擺脫股東的影響。在存在多位受益人的場合，受托人還負(fù)有公平對待的義務(wù)(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。但是這樣做的后果可能是使公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，傷害了公司債權(quán)人的利益。在世界各國，用信托進(jìn)行避稅是一種普遍現(xiàn)象。不動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動(dòng)產(chǎn)及各項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機(jī)關(guān)之證明向登記主管機(jī)關(guān)申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費(fèi)。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權(quán)人不得追及，在一些情況下，受益人的債權(quán)人也不得追及受益人的受益權(quán)，如浪費(fèi)者信托和保護(hù)信托等。　　破產(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)或破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人?！　〉诙痉▽π磐蟹ǖ挠绊?。 [71]現(xiàn)代公司法關(guān)于管理者與公司的交易強(qiáng)調(diào)三項(xiàng)原則：其一，進(jìn)行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。此為信托法對于公司法發(fā)展的借鑒?！　≡趦煞N制度相互借鑒的過程中，公司和信托這兩種形式在美國已經(jīng)趨同，原因是，一方面，商事信托法律已對信托進(jìn)行規(guī)范化和明確化。1947年，麻省法院判定這一規(guī)則不適用于馬薩諸塞信托，但其他各州并沒有完全采納同樣的觀點(diǎn)，因此在其他各州，即使對設(shè)立在麻省的商事信托仍可能適用上述規(guī)則。用“委托”這種表達(dá)不能揭示出信托的本質(zhì)屬性，反而會(huì)使信托與行紀(jì)、代理等法律關(guān)系相混淆，也不利于確定信托財(cái)產(chǎn)的歸屬，違反了信托的基本理念。而對于某些類型的商業(yè)信托來說，例如金融資產(chǎn)證券化信托中，進(jìn)行證券化的金融資產(chǎn)是持續(xù)性發(fā)生的將來債權(quán)，從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預(yù)期性或者是“可確定性”，這使得其能否成為我國信托法上的信托財(cái)產(chǎn)頗具疑義。為了使信托制度真正的在我國的法制土壤中生根發(fā)芽，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法已是刻不容緩。最后，信托和銀行、保險(xiǎn)、證券并稱為現(xiàn)代國家的四大金融支柱產(chǎn)業(yè)。而目前我國在基本法律尚不完備的狀況下，配套法律更是付之闕如。此外，我國的信托法還存在很多立法技術(shù)上的缺陷，導(dǎo)致了信托實(shí)務(wù)中相當(dāng)多的困擾。　　[3]See Michele Graziadei，Ugo Mattei and Lionel Smith，Commercial trusts in European private law，Cambridge，UK。與購買公司證券的合股購買方式大體相同。The Oregon Uniform Trust Code and Comments，42 Willamette ，2006，.　　[9]See Alastair Hudson，Equity amp?！　13]不過對于這種信托，有學(xué)者傾向于認(rèn)定其為非商事信托?！　17]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)(2007)3號(hào)令?！　24]無償?shù)纳淌滦磐型话l(fā)生在受托人與委托人間存在多個(gè)信托的情況下，其中的部分信托沒有收費(fèi)，但是從總體上看受托人提供的還是有償服務(wù)。李宜?。骸度斩ǜ耪f》，商務(wù)印書館1943年版，第98—100頁?！　33]這也是目前學(xué)界的通說?！　41]轉(zhuǎn)引自前注 [20]，《中國信托業(yè)發(fā)展報(bào)告2006》，第181頁。　　[46]參見陳雪萍：《信托在商事領(lǐng)域發(fā)展的制度空間——角色轉(zhuǎn)換和制度創(chuàng)新》，中國法制出版社2006年版，第255—256頁。 Ugo Mattei，The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis，New York University Law Review，May，1998.　　[56]一般情況下受信義務(wù)分為“忠實(shí)義務(wù)”和“注意義務(wù)”(duty of care)，但我國法律使用的是“勤勉義務(wù)”，“注意義務(wù)”與“勤勉義務(wù)”可做同意解釋。導(dǎo)管理論則認(rèn)為信托只是作為委托人和受益人之間單純的財(cái)產(chǎn)輸送管道，應(yīng)由受益人對信托財(cái)產(chǎn)帶來的納稅責(zé)任承擔(dān)義務(wù)，委托人和受托人作為利益的傳輸媒介不予課稅(參見李青云：《信托稅收政策與制度研究》，中國稅務(wù)出版社2006年版，第93頁)。Harriman PANT DE Nemourn amp?！　73]參見Principles of Corporate Governance，167?！　79]同上注。42 / 42