【正文】 trust，與本文所談的商事信托相對應(yīng)的是mercial trust，而非business trust。商事信托：制度特性、功能實現(xiàn)與立法調(diào)整施天濤 清華大學法學院 教授 , 周勤 清華大學法學院　　關(guān)鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法　　內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會，信托制度的利用已經(jīng)從民事領(lǐng)域進入了商事領(lǐng)域。在英美信托法下與之相類似的有無償信托(gratuitous trust)、個人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側(cè)重，與民事信托并非完全一致。 [9]　　從信托法的起源和發(fā)展來看，從11世紀起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現(xiàn)代工商社會中大放異彩。比如，我國銀監(jiān)會頒布的《信托公司管理辦法》 [15]第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設(shè)立的主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。 [22]而民事信托的設(shè)定則一般要求信托財產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)。信托業(yè)的法律體系，其實是另一類“消費者權(quán)益保護法”，即金融消費者保護法。當時，主要為參加戰(zhàn)爭的英國軍人提供方便，辦理遺囑信托，不以盈利為目的，雖然按商業(yè)原則經(jīng)營，但本質(zhì)上仍是政府機關(guān)。斯蒂格爾法案》、《》、《1940年投資顧問法》、《1974年雇員退休收入保障法》、《1982年加恩此外，日本對于不動產(chǎn)信托、遺囑信托、公益信托、特定贈與信托以及信托銀行兼營業(yè)務(wù)等都作了相應(yīng)的法律規(guī)定。信托公司、銀行或者券商接受這樣的委托是為了賺取管理費。首先，在公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，信托無須像公司一樣成立董事會、監(jiān)事會以及股東大會等法定機構(gòu)，同時公司的這些機構(gòu)的產(chǎn)生和運作必須經(jīng)過法定程序，如董事會必須經(jīng)過專門召開的股東大會選舉產(chǎn)生。勤勉義務(wù)意味著受托人管理信托財產(chǎn)必須像處理自己的事務(wù)一樣盡責。 [61]　　如在美國，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因此相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業(yè)稅(entity—level tax)，同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅，這必然會造成交易成本的提高。因此，雖然在目前立法上，信托財產(chǎn)沒有獨立的人格，但它常常獨立化運作， [65]此即信托財產(chǎn)的閉鎖性和擬人性。單一利益原則被視為信托法的基本原則， [67]不僅為英美法律所接受，而且為世界各國和地區(qū)信托法所接受。 [77]　　第三，稅收優(yōu)勢不再是信托的專利。 [81]可見，即使在商事信托最為發(fā)達的美國，商事信托的組織性和準人格性仍然沒有得到普遍的承認，在目前的法律環(huán)境下，投資于商事信托可能要面對不能得到有限責任保護的風險。(3)現(xiàn)行法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)概括。當然也沒有專門的司法解釋，即使信托業(yè)的典型判例也很少見，留下了太多的法律真空地帶，對于商事信托活動中遇到的具體問題不是無法可依就是法律規(guī)定的效力層級太低，無法普遍適用。　　注釋:　　*施天濤：清華大學法學院教授。財產(chǎn)授予人交付財產(chǎn)后取得可流通的股份證書，受托人為群體性公司經(jīng)營者，由股份公司持有者選任。方嘉麟：“利害關(guān)系人交易問題探討——兼論信托財產(chǎn)運用之限制”，《月旦法學雜志》2002年11月號。　　[26]參見王志誠：“跨越民事信托與商事信托之法理——以特殊目的信托法制為中心”，《政大法學評論》第68期。用益設(shè)計的結(jié)構(gòu)是：甲將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給乙，由乙為丙的利益管理處分該財產(chǎn)?！　49]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(2007)2號令?！　64]一般企業(yè)的投資所得必須在支付完稅款之后才能繼續(xù)用來再投資?！　74]See Principles of Corporate Governance，167?！　83]參見前注 [13]，方嘉麟文。.　　[72]參見Principles of Corporate Governance，167。應(yīng)稅實體理論認為信托擁有獨立的法律人格，因此應(yīng)對信托本身獨立課稅。　　[44]參見(日)中野正?。骸皬呐欣疵袷滦磐小?，載《信托法研究》29號，第1頁。所謂遺產(chǎn)信托是指遺囑人以遺產(chǎn)的全部、一部或特定物委托其繼承人(即受托人)，在他死后移轉(zhuǎn)于指定的第三人(受益人)。　　[22]參見霍津義主編：《中國信托業(yè)理論與實務(wù)研究》，天津人民出版社2003年版，第41頁?！　12]參見周玉華主編：《信托法學》，中國政法大學出版社2001年版，第43頁。而受托人須為證書持有人的利益經(jīng)營管理該信托財產(chǎn)。我國的信托制度系從普通法系移植而來，并未曾經(jīng)歷一個內(nèi)生的民事信托的黃金時代，目前信托市場大多為商事信托。其次，在信托業(yè)務(wù)中涉及融資、債券承銷、代保管、同業(yè)拆放、貸款等很多業(yè)務(wù)，目前大多還需要“參照”我國《商業(yè)銀行法》、《證券法》等法律法規(guī)來操作，當初這些立法并未考慮到信托業(yè)的特點，這種信托業(yè)適用銀行業(yè)法律的做法不論業(yè)務(wù)上還是法律上都不合適，而在我國臺灣地區(qū)，由于其信托業(yè)法出臺之前，主要借鑒的也是銀行法，在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了一些不良后果。如《信托法》第7條規(guī)定，設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)。由于對于何為“實質(zhì)性控制”一直缺乏明確的界定，因此上述規(guī)則的適用范圍便很模糊。信托法也認識到了這一點，增設(shè)了單一利益原則的若干免責規(guī)定與例外規(guī)定。在20世紀80年代，美國馬里蘭州修正了其公司法，允許投資公司模仿商事信托靈活的治理結(jié)構(gòu)，可以在章程中規(guī)定取消股東會。這項功能是由信托財產(chǎn)的閉鎖性和信托財產(chǎn)的擬人性決定的。 [59]　　第三，信托有稅收上的優(yōu)惠。受信義務(wù)由兩部分構(gòu)成：忠實義務(wù)(duty of loyalty)和勤勉義務(wù)(duty of diligence)。大陸法系信托法普遍承認以合同、遺囑等形式設(shè)立信托。2007年初，銀監(jiān)會發(fā)布了《信托公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》 [48]和《信托公司管理辦法》， [49]使我國的信托從金融工具回歸到信托的本質(zhì)——財產(chǎn)管理工具?！　?952年日本制定了《貸款信托法》，創(chuàng)設(shè)貸款信托，以便為資源開發(fā)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供長期資金。 [40]美國的民事信托也仍然在發(fā)展，美國西北大學教授。 [35]早先受托人不收取任何報酬。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出(如一般的證券投資信托)，有時由受托人做出(如投資型單位信托)，有時又由委托人和受托人共同做出(如金融資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托)?！　∨c傳統(tǒng)的民事信托相比，“商事信托最為重要的內(nèi)容在于其管理機制的組織化特征。信托的基本原則是，信托總是為了受益人的利益而設(shè)立，但是往往委托人與受益人之間還會存在利益沖突。其次是因為商事信托是近年才出現(xiàn)的，相關(guān)案例需要時間的積累，學者研究的步伐跟不上新的商事信托類型涌現(xiàn)的速度。這里所謂的營業(yè)信托即商事信托，我國信托法將營業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見我國信托法對商事信托之重視。 [1]但現(xiàn)在這種差異卻因為許多大陸法系國家對這一制度的引進而逐漸消失。美國business trust的典型代表是20世紀40年代的馬薩諸塞信托()。依此學說，商事信托是受托人以營業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營業(yè)為目的。根據(jù)《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》證券公司可以進行集合理財業(yè)務(wù)， [19]而所謂的“個人理財”與“集合理財”與信托公司的“集合資金信托計劃”并無本質(zhì)區(qū)別，產(chǎn)品設(shè)計原理和受托人責任幾乎完全相同，其制度架構(gòu)全部為信托型，符合我國《信托法》對于信托的定義。如前所述，民事信托一直是作為財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個“導(dǎo)管”，受益人的受益權(quán)的來源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽性的角色”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈與，受托人通常是無償?shù)??！　《?、商事信托法的現(xiàn)代發(fā)展　　對于信托的起源，學者有不同的見解，目前大約可以分為四種：日耳曼法說、 [30]伊斯蘭法說、 [31]羅馬法說 [32]和英國法說。根據(jù)《2000年金融服務(wù)與市場法案》，金融服務(wù)局通過授權(quán)、調(diào)查、取消資格等方式，對信托公司以及信托業(yè)的從業(yè)人員和法人進行直接監(jiān)管。由于日本沒有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進了在美國發(fā)展起來的商事信托制度，所以，一般都認為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運用。　　其他一些大陸法系國家和地區(qū)雖然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托卻對其產(chǎn)生了深刻的影響。2003年頒布的《證券投資基金法》是信托業(yè)的特別法，但是我國還沒有統(tǒng)一的信托業(yè)法。 [54]最后，在剩余索取權(quán)人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人(即股東)有權(quán)選舉和開除公司董事，并能夠參與公司重大事務(wù)的決定。股東設(shè)立公司的目的是為了追求投資回報的最大化，因而可能要求董事會冒比較大的商業(yè)風險來追求高回報率。 [63]　　我國臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營業(yè)稅，除受托機構(gòu)處分不動產(chǎn)時應(yīng)繳納之契稅外，一律免征。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響。 [69]美國法律學會的《公司治理原則》中放棄使用忠實義務(wù)(duty of loyalty)條款， [70]轉(zhuǎn)而使用公平交易義務(wù)(duty of fair dealing)條款。因此，稅收優(yōu)勢不再是信托的專利，商業(yè)組織的設(shè)計者做出抉擇前必須仔細權(quán)衡具體的企業(yè)模式所對應(yīng)的究竟是怎樣的稅收政策。我國《信托法》第2條所規(guī)定的信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為，而非采納傳統(tǒng)信托法中的“轉(zhuǎn)移”給受托人管理。信托業(yè)立法的缺失已經(jīng)給我國信托市場的發(fā)展帶來很多的負面影響。信托業(yè)作為一個獨立的行業(yè)，它的有效運轉(zhuǎn)需要多種法規(guī)的支持與配合。　　[2]參見《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第3條規(guī)定：“委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內(nèi)進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法”。s Gifts and Promises，44 —3(1981).　　[8]See John ，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce，107 Yale ?！　16]參見《中華人民共和國保險法》第104條、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第3條、第43條、《中華人民共和國證券法》第131條。參見前注 [10]，潘秀菊書，第26頁。　　[39]See supra note [8]，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce.　　[40]參見前注 [36]，余輝書，第165頁?！　54]See Philip et al.，Legal Considerations in Selecting the Form of Organization of a Mutual Fund，.，Continuing Legal Educ.，May 11，1995，.　　[55]Henry Hansmann amp。543， ，.　　[68]See John ，Questioning the Trust Law Duty of Loyalty：Sole Interest or Best Interest?114 YALE ...2005.　　[69]See Puma ，283 693()。馬太文?！　80]傳統(tǒng)信托法上，在生前不可撤銷信托中，委托人無權(quán)撤換受托人。 138，142()?！　57]See Harold Marsh，Jr，Are Directors Trustees?Conflicts of