【正文】 商事信托：制度特性、功能實(shí)現(xiàn)與立法調(diào)整施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 周勤 清華大學(xué)法學(xué)院　　關(guān)鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法　　內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會(huì)，信托制度的利用已經(jīng)從民事領(lǐng)域進(jìn)入了商事領(lǐng)域。由于內(nèi)部制度上的特性，信托在商事領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用，信托法也在與公司法的良性互動(dòng)中得以發(fā)展。在我國，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)更加完善的信托法體系來調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中的商事信托?！　”容^法學(xué)者認(rèn)為，11世紀(jì)起源于英國的信托制度是普通法系與大陸法系最具標(biāo)志性的差異之一。 [1]但現(xiàn)在這種差異卻因?yàn)樵S多大陸法系國家對(duì)這一制度的引進(jìn)而逐漸消失。信托制度所具有的特性，如簡(jiǎn)單易行的設(shè)立條件、靈活彈性的制度安排、獨(dú)特的稅收優(yōu)惠、法律保障的財(cái)產(chǎn)分割與風(fēng)險(xiǎn)隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。按英美法傳統(tǒng)，信托分為私益信托和公益信托。一般而言，私益信托是指為了私人利益而設(shè)立的信托，這是一種最主要的信托形式。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而設(shè)定的信托。我國信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營業(yè)信托和公益信托。 [2]其中，民事信托與營業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對(duì)。這里所謂的營業(yè)信托即商事信托，我國信托法將營業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見我國信托法對(duì)商事信托之重視。但對(duì)于什么是商事信托，商事信托的功能如何實(shí)現(xiàn)，法律如何進(jìn)行規(guī)整，人們的認(rèn)識(shí)依然比較模糊，有鑒于此，本文將對(duì)這些問題予以專門討論?！　∫?、民事信托和商事信托的分野　　民事信托和商事信托這兩個(gè)概念的對(duì)應(yīng)使用僅存在于大陸法系。在英美法中，由于沒有和大陸法系相對(duì)應(yīng)的嚴(yán)格概念體系，尚不存在“民事信托”(civil trust)這樣的術(shù)語。在英美信托法下與之相類似的有無償信托(gratuitous trust)、個(gè)人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側(cè)重，與民事信托并非完全一致?！　≈劣谏淌滦磐?，英美法中有兩個(gè)類似的概念：business trust和mercial trust，與本文所談的商事信托相對(duì)應(yīng)的是mercial trust，而非business trust。 [3]在美國，“business trust”的含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來的一種自愿的聯(lián)合體，基于當(dāng)事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。 [4]Commercial trust是一個(gè)上位概念，是一個(gè)由多種具體信托形式構(gòu)成的類名。而business trust是其下位的一種組織體，是屬名。美國business trust的典型代表是20世紀(jì)40年代的馬薩諸塞信托()。 [5]而mercial trust的內(nèi)涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產(chǎn)投資信托、油氣特許開采權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等。 [6]　　英美法系信托法學(xué)界認(rèn)為，商事信托與傳統(tǒng)的無償信托或個(gè)人信托的區(qū)別在于信托的基礎(chǔ)究竟是財(cái)產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓(gratuitous transfer)還是有償轉(zhuǎn)讓(bargained transfer)。若委托人設(shè)立信托的目的是為了進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的無償贈(zèng)與，該信托為個(gè)人信托。若設(shè)立該信托的目的是為了從事商事交易，則為商事信托。 [7]但是，在英美法系，對(duì)于個(gè)人信托的論著可謂汗牛充棟，而關(guān)于商事信托的論著則寥寥無幾。其中原因，首先是因?yàn)橛⒚婪▊鹘y(tǒng)上將信托視為一種贈(zèng)與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對(duì)于各種商事信托往往是通過專項(xiàng)立法和判例法進(jìn)行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對(duì)企業(yè)年金信托的專項(xiàng)立法英國有1993年的《養(yǎng)老金法》、美國則有1974年的《員工退休收入保障法》(ERISA)。其次是因?yàn)樯淌滦磐惺墙瓴懦霈F(xiàn)的，相關(guān)案例需要時(shí)間的積累，學(xué)者研究的步伐跟不上新的商事信托類型涌現(xiàn)的速度。英美學(xué)者往往也不采用大陸法系的概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型的商事信托，如年金信托或者資產(chǎn)證券化等。同時(shí)，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動(dòng)產(chǎn)生，而傳統(tǒng)的信托法律師對(duì)之尚屬陌生。 [8]最后，傳統(tǒng)信托法的很多原則與商法的規(guī)則是不相容的，尤其是衡平法的救濟(jì)會(huì)給商事行為帶來很大的不確定性。 [9]　　從信托法的起源和發(fā)展來看，從11世紀(jì)起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現(xiàn)代工商社會(huì)中大放異彩。對(duì)于移植其的國家而言，真正的興趣似乎在于商事信托。對(duì)于民事信托和商事信托的分界線，目前主要有目的說、行為說和受托人身份說三種學(xué)說?！　∧康恼f認(rèn)為，如果為了個(gè)人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經(jīng)營或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。 [10]　　行為說認(rèn)為，民事信托和商事信托的區(qū)別在于受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性或者說是否以營業(yè)為目的。依此學(xué)說，商事信托是受托人以營業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營業(yè)為目的。 [11]　　受托人身份說認(rèn)為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，與委托人、信托目的等因素均無直接關(guān)系。委托人為自己和他人的利益，委托普通的自然人(如自己的親朋好友)為受托人從事一般民事活動(dòng)而設(shè)立的信托，是民事信托，也可以稱為非營業(yè)信托。委托人為了自己和他人的利益，委托專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機(jī)構(gòu)(包括銀行和證券公司等從事信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu))擔(dān)任受托人從事商業(yè)活動(dòng)而設(shè)立的信托，即屬商事信托。 [12]在英美信托實(shí)踐中，還有一些信托是以律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士為受托人的，依此理論，這些信托也屬于商事信托，因?yàn)槁蓭?、?huì)計(jì)師等均屬于特殊領(lǐng)域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質(zhì)，需要規(guī)范和管理。 [13]　　比較而言，筆者以為，以行為作為劃分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不當(dāng)然等于委托人目的。信托的基本原則是，信托總是為了受益人的利益而設(shè)立，但是往往委托人與受益人之間還會(huì)存在利益沖突。 [14]究竟以誰的目的為準(zhǔn)來劃定民、商事信托的分界線?比如，在中國內(nèi)地的證券投資基金中，信托的目的是為了從事商業(yè)經(jīng)營，而委托人即投資者的目的卻往往是為了個(gè)人或家庭的利益，如果以信托目的來判定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人的目的作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，則可能產(chǎn)生認(rèn)定其為民事信托的誤解。因此，這一學(xué)說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。其次，雖然商事信托的受托人往往是具有專業(yè)資格的金融信托業(yè)機(jī)構(gòu)，但是，對(duì)于一些由于客觀條件的限制無法明確定性的信托業(yè)務(wù)，采用受托人身份說可能會(huì)面臨現(xiàn)實(shí)的困難。比如，我國銀監(jiān)會(huì)頒布的《信托公司管理辦法》 [15]第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設(shè)立的主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。其所謂信托業(yè)務(wù)，是指信托公司以營業(yè)和收取報(bào)酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為。而我國是采取金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的國家，我國的法律又沒有規(guī)定商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等其他金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營信托業(yè)務(wù)， [16]根據(jù)這樣的規(guī)定，在我國若采取受托人身份說則只有信托公司作為受托人的信托才可以被認(rèn)定為商事信托?！　?duì)于目前我國信托公司開展的一項(xiàng)主要業(yè)務(wù)——集合資金信托，銀監(jiān)會(huì)還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質(zhì)的規(guī)章即《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》。 [17]根據(jù)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》， [18]我國商業(yè)銀行可以開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)。根據(jù)《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》證券公司可以進(jìn)行集合理財(cái)業(yè)務(wù)， [19]而所謂的“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”與信托公司的“集合資金信托計(jì)劃”并無本質(zhì)區(qū)別，產(chǎn)品設(shè)計(jì)原理和受托人責(zé)任幾乎完全相同，其制度架構(gòu)全部為信托型，符合我國《信托法》對(duì)于信托的定義。 [20]但是囿于我國分業(yè)經(jīng)營的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務(wù)都不約而同地對(duì)“信托”這個(gè)概念避而不談。如果根據(jù)受托人身份說，商業(yè)銀行和證券公司的理財(cái)計(jì)劃就不能認(rèn)定為商事信托，那么它們?cè)诜缮暇烤谷绾握J(rèn)定?是代理?委托?還是其他法律關(guān)系?仔細(xì)辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均無法準(zhǔn)確闡釋其制度內(nèi)部架構(gòu)，若僅因?yàn)槠涫芡腥松矸莶⒎俏覈ㄒ?guī)認(rèn)定的信托業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，從而否定這些理財(cái)計(jì)劃的信托屬性，就無法正確地認(rèn)清其法律本質(zhì)。　　綜上分析，筆者認(rèn)為只有行為說才能較為準(zhǔn)確地揭示商事信托的本質(zhì)。據(jù)此，若受托人接受信托是以營業(yè)為目的，則為商事信托，否則即為民事信托。以此標(biāo)準(zhǔn)，上述“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”中，產(chǎn)品設(shè)計(jì)的內(nèi)部架構(gòu)均為委托人(一般也是受益人)將一定的金錢財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人的利益而獨(dú)立管理財(cái)產(chǎn)并將所得的收益交給受益人，這是典型的信托架構(gòu)。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合商事行為的一般性特征。　　與傳統(tǒng)的民事信托相比，“商事信托最為重要的內(nèi)容在于其管理機(jī)制的組織化特征?！?[21]具體而言，商事信托正是通過商業(yè)性設(shè)計(jì)，由受托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理信托資金或者執(zhí)行信托事務(wù)，受益人則享有類似于投資其他企業(yè)模式所獲得的利益。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點(diǎn)也在于其組織法性質(zhì)，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：　　第一，商事信托的設(shè)定并不以信托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)存在為前提。商事信托往往以商業(yè)性制度架構(gòu)為前提，旨在通過相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，使受托機(jī)構(gòu)取得委托人(往往也是受益人)投資的資金，并由受托機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強(qiáng)的行業(yè)，這也是許多國家引入商事信托的初衷。 [22]而民事信托的設(shè)定則一般要求信托財(cái)產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)?！　〉诙?，商事信托中受益人(往往與委托人是合一的，即投資者)取得受益權(quán)，一般均屬于有償取得。具體來說，與傳統(tǒng)英美法中的民事信托(非營業(yè)信托)相比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要，通過發(fā)揮財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會(huì)福利等方面的功能，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值的目的。 [23]這就使得營利性成為商事信托的基本特點(diǎn)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)以有償為原則、無償為例外， [24]而受托人的所得即為受益人取得受益權(quán)支付的對(duì)價(jià)。如前所述，民事信托一直是作為財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個(gè)“導(dǎo)管”，受益人的受益權(quán)的來源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽(yù)性的角色”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈(zèng)與，受托人通常是無償?shù)?。若為日益信托，則民事信托的受托人也不會(huì)收取報(bào)酬，只會(huì)從信托財(cái)產(chǎn)中支付由于管理而產(chǎn)生的費(fèi)用。因此，其受益人取得受益權(quán)一般均不需要付出對(duì)價(jià)，這也正是英美國家長期以來一直將信托法視為無償轉(zhuǎn)讓法的一個(gè)分支的原因?！　〉谌?，民事信托比商事信托更強(qiáng)調(diào)對(duì)委托人意愿的尊重。民事信托中除了反永續(xù)原則(rule against perpetuities)等特殊情況外， [25]委托人擁有在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意愿設(shè)計(jì)信托條款的自由。而與民事信托重視委托人的意思相比較，商事信托更為重視投資人的需求以及金融市場(chǎng)的實(shí)際情況。 [26]具體而言，商事信托必須視金融市場(chǎng)的實(shí)際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，這一意思有時(shí)由委托人作出(如一般的證券投資信托)，有時(shí)由受托人做出(如投資型單位信托)，有時(shí)又由委托人和受托人共同做出(如金融資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托)?！　〉谒?，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特別保護(hù)。雖然，在民事信托中，受益人的權(quán)益也受到受信義務(wù)的完整保護(hù)，但是，在商事信托中，信托機(jī)構(gòu)是信托產(chǎn)品和信托服務(wù)的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產(chǎn)品的消費(fèi)者和投資者?？梢赃@么說，現(xiàn)代信托業(yè)法治框架的一個(gè)基本職能就是要充分保護(hù)信托產(chǎn)品的消費(fèi)者也即廣大投資者的利益。信托業(yè)的法律體系，其實(shí)是另一類“消費(fèi)者權(quán)益