【正文】 求以及金融市場的實(shí)際情況。雖然，在民事信托中，受益人的權(quán)益也受到受信義務(wù)的完整保護(hù)，但是，在商事信托中，信托機(jī)構(gòu)是信托產(chǎn)品和信托服務(wù)的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產(chǎn)品的消費(fèi)者和投資者。故信托業(yè)法中可以規(guī)定信托業(yè)者應(yīng)提存賠償準(zhǔn)備金。 [33]除了伊斯蘭法說是為了宗教目的而設(shè)立信托之外，其余三種都是為了現(xiàn)實(shí)的世俗化目的而成立信托。　　英國最早的信托是個人承辦的。例如，管理小額信托財(cái)產(chǎn)，保管有價證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項(xiàng)等。在當(dāng)今的英國社會，主流的信托形式仍然為民事信托，在受托人方面，英國信托發(fā)展過程中的受托主體有三種，即個人、官選個人和法人，個人承受的業(yè)務(wù)量占80%以上，而法人受托則不到20%。此外，英國金融服務(wù)局也通過頒布各種法規(guī)來規(guī)范信托市場各參與方的行為，如《商業(yè)行為規(guī)則》、《集體投資計(jì)劃參考手冊》和《開放式投資公司規(guī)則》等。商事信托掌握了全美國約90%的信托資產(chǎn)。 [41]　　美國目前沒有單獨(dú)的關(guān)于信托業(yè)的全國性法律，而是由各州立法對信托業(yè)進(jìn)行規(guī)制?！　∶绹珖y(tǒng)一各州法律委員會為了解決信托法律規(guī)定多而分散的問題，通過積極努力，向各州提供了多項(xiàng)統(tǒng)一信托成文法規(guī)草案，包括《統(tǒng)一信托法》、《統(tǒng)一遺囑認(rèn)證法典》、《統(tǒng)一受托人權(quán)力法》、《統(tǒng)一受托人法》、《統(tǒng)一審慎投資人法》、《統(tǒng)一本金及收入法》、《統(tǒng)一托管信托法》、《統(tǒng)一向未成年遺贈法》、《統(tǒng)一公益目的受托人監(jiān)督法》、《統(tǒng)一信托證券轉(zhuǎn)讓簡化法》、《統(tǒng)一遺囑信托法》、《統(tǒng)一禁止永占全成文規(guī)則》等，建議各州采用或據(jù)此制定各自的信托法律。在日本，雖然也存在一些民間團(tuán)體作為公益信托的受托人而設(shè)立的信托，但從表面上看，這些信托確實(shí)不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認(rèn)的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認(rèn)?！　?922年日本頒布的《信托法》和《信托業(yè)法》奠定了日本信托業(yè)發(fā)展的基本制度框架，并實(shí)現(xiàn)了信托業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)的分離。在1998年公布的《金融體系改革法》、2000年修訂的《資產(chǎn)流動化法》和《證券投資信托及證券投資法人法》中，對投資信托制度進(jìn)行了重大修改，對投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準(zhǔn)入資格、信托資產(chǎn)投資范圍等作了新的規(guī)定。1961年韓國制定了《信托法》和《信托業(yè)法》，1969年又推出了《證券投資信托法》。如瑞士20世紀(jì)30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動產(chǎn)信托。這一階段，信托機(jī)構(gòu)側(cè)重于經(jīng)營房地產(chǎn)和證券業(yè)務(wù)，有的還兼營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，都是純粹的商事活動，民事信托和公益信托基本不存在?！　∧壳?，我國的信托市場上，證券投資基金業(yè)已經(jīng)逐漸形成一個獨(dú)立行業(yè)且發(fā)展很快。目前，我國的房地產(chǎn)信托也有一定的推動，但是由于房地產(chǎn)市場的高風(fēng)險(xiǎn)性、高度的政策敏感性，進(jìn)展還很緩慢。2007年，銀監(jiān)會雖因經(jīng)濟(jì)生活中資金信托占據(jù)了信托業(yè)務(wù)的絕大多數(shù)的現(xiàn)狀發(fā)布了《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》 [51]和《信托公司管理辦法》， [52]可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但是立法的層級較低，權(quán)威性不足。商事信托出現(xiàn)的歷史不過百年，是什么原因使得商事信托對于一個國家乃至世界的經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生如此深刻的影響?歸根結(jié)底，取決于信托的內(nèi)在特性：　　第一，信托的設(shè)立和運(yùn)營簡單方便。相對而言，公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立是一個涉及公法、私法和實(shí)體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和問題復(fù)雜的過程。其次，公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時一般需要經(jīng)過股東大會通過，而商事信托中則不存在類似要求。因此董事會在進(jìn)行公司決策的時候不能擺脫股東的影響。對于投資人來說，選擇了“信托”這個標(biāo)簽，就意味著“受信義務(wù)(fiduciary duty)”的自動適用。在存在多位受益人的場合，受托人還負(fù)有公平對待的義務(wù)(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。 [57]投資者選用商事信托的企業(yè)模式，即無須在合同或章程中一一規(guī)定這些規(guī)則的內(nèi)容。但是這樣做的后果可能是使公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，傷害了公司債權(quán)人的利益。 [58]美國的銀行不屬于聯(lián)邦破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，在SPV破產(chǎn)的情況下，銀行的利益可能無法得到保障。在世界各國，用信托進(jìn)行避稅是一種普遍現(xiàn)象。 [62]　　日本遵從“一元所有權(quán)”原則。不動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動產(chǎn)及各項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機(jī)關(guān)之證明向登記主管機(jī)關(guān)申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費(fèi)。 [64]　　第四，信托具有破產(chǎn)隔離功能。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權(quán)人不得追及，在一些情況下，受益人的債權(quán)人也不得追及受益人的受益權(quán)，如浪費(fèi)者信托和保護(hù)信托等。當(dāng)創(chuàng)始機(jī)構(gòu)將金融資產(chǎn)設(shè)定信托于受托機(jī)構(gòu)時，如果創(chuàng)始機(jī)構(gòu)(委托人)破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對于信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行?！　∑飘a(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)或破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人。但是信托法并不是一個一成不變的體系，在商事信托與公司競爭的過程中，信托法與公司法也經(jīng)歷了一個互相競爭、互相影響和互相轉(zhuǎn)化的過程?！　〉诙痉▽π磐蟹ǖ挠绊?。Langbein教授認(rèn)為，公司法中處理管理者利益沖突交易的方法為信托法的單一利益原則提供了有益的借鑒。 [71]現(xiàn)代公司法關(guān)于管理者與公司的交易強(qiáng)調(diào)三項(xiàng)原則：其一，進(jìn)行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。 [75]　　Langbein教授認(rèn)為，信托法單一利益原則絕對禁止沖突交易使得信托喪失了很多有利的交易機(jī)會從而給受益人造成了損失。此為信托法對于公司法發(fā)展的借鑒。而且各國立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費(fèi)的條文，如美國聯(lián)邦稅法在修正后采納的“check—the—box”規(guī)則就屬此類，它們有時按信托征稅，有時按公司征稅，有時則按合伙納稅，有時根本不納稅，這完全取決于其具體的組織結(jié)構(gòu)特征?！　≡趦煞N制度相互借鑒的過程中，公司和信托這兩種形式在美國已經(jīng)趨同，原因是，一方面，商事信托法律已對信托進(jìn)行規(guī)范化和明確化。 [79]按照普通法規(guī)則，如果信托受益人對受托人的行為有“實(shí)質(zhì)性控制(substantial control)”，受托人將被視為受益人的代理人，受益人應(yīng)對受托人在管理信托財(cái)產(chǎn)過程中所發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。1947年，麻省法院判定這一規(guī)則不適用于馬薩諸塞信托，但其他各州并沒有完全采納同樣的觀點(diǎn)，因此在其他各州，即使對設(shè)立在麻省的商事信托仍可能適用上述規(guī)則。尤其是信托法理念上的混亂和信托業(yè)法及相關(guān)法規(guī)的缺位。用“委托”這種表達(dá)不能揭示出信托的本質(zhì)屬性，反而會使信托與行紀(jì)、代理等法律關(guān)系相混淆，也不利于確定信托財(cái)產(chǎn)的歸屬，違反了信托的基本理念。(2)現(xiàn)行信托法關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的規(guī)定構(gòu)成對商事信托的束縛。而對于某些類型的商業(yè)信托來說，例如金融資產(chǎn)證券化信托中，進(jìn)行證券化的金融資產(chǎn)是持續(xù)性發(fā)生的將來債權(quán)，從一般意義來講其并不具有確定性，只具有可預(yù)期性或者是“可確定性”，這使得其能否成為我國信托法上的信托財(cái)產(chǎn)頗具疑義。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。為了使信托制度真正的在我國的法制土壤中生根發(fā)芽，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法已是刻不容緩。而制定信托業(yè)法就可以將不同名稱的制度納入統(tǒng)一的調(diào)整框架中，避免各行其是的狀況發(fā)生。最后，信托和銀行、保險(xiǎn)、證券并稱為現(xiàn)代國家的四大金融支柱產(chǎn)業(yè)。 [84]而商事信托與民事信托相比，其業(yè)務(wù)的觸角是多方面的，碰到的法律問題也是多角度的，需要更加細(xì)致完備的立法體系。而目前我國在基本法律尚不完備的狀況下，配套法律更是付之闕如。這些配套制度不完善，信托業(yè)就無法發(fā)揮充分利用資產(chǎn)、節(jié)約交易成本的功效。此外，我國的信托法還存在很多立法技術(shù)上的缺陷，導(dǎo)致了信托實(shí)務(wù)中相當(dāng)多的困擾?！　1]參見(美)亨利　　[3]See Michele Graziadei，Ugo Mattei and Lionel Smith，Commercial trusts in European private law，Cambridge，UK。它最早產(chǎn)生于英國的北美殖民地之一的馬薩諸塞州，由此得名。與購買公司證券的合股購買方式大體相同。此類信托適用普通法上的有關(guān)規(guī)則，故有的又稱“普通法信托”。The Oregon Uniform Trust Code and Comments，42 Willamette ，2006，.　　[9]See Alastair Hudson，Equity amp。　　[11]參見中野正俊、張軍建：《信托法》，中國方正出版社2004年版，第36頁?！　13]不過對于這種信托，有學(xué)者傾向于認(rèn)定其為非商事信托?！　14]比如說在企業(yè)年金信托中，委托人即企業(yè)往往希望用信托基金來購買本企業(yè)的股票以穩(wěn)定本企業(yè)的經(jīng)營，但是受益人卻不希望將信托財(cái)產(chǎn)如此運(yùn)作?！　17]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(2007)3號令?！　20]參見《中國信托業(yè)發(fā)展報(bào)告2006》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2007年版，第237～239頁。　　[24]無償?shù)纳淌滦磐型话l(fā)生在受托人與委托人間存在多個信托的情況下，其中的部分信托沒有收費(fèi)，但是從總體上看受托人提供的還是有償服務(wù)。　　[28]參見我國臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”第34條第1項(xiàng)。李宜?。骸度斩ǜ耪f》，商務(wù)印書館1943年版，第98—100頁。前注 [10]，潘秀菊書，第26頁?！　33]這也是目前學(xué)界的通說?！　34]See Michael ，Estate of Wall ：An Answer to The Problem of Settlor Standing in Trust Law?99 ，2005，.　　[35]參見前注 [27]，孫飛書，第127頁?！　41]轉(zhuǎn)引自前注 [20]，《中國信托業(yè)發(fā)展報(bào)告2006》，第181頁。See supra note [8]，The Secret of the Trust。　　[46]參見陳雪萍：《信托在商事領(lǐng)域發(fā)展的制度空間——角色轉(zhuǎn)換和制度創(chuàng)新》，中國法制出版社2006年版，第255—256頁?！　51]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(2007)3號令。 Ugo Mattei，The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis，New York University Law Review，May，1998.　　[56]一般情況下受信義務(wù)分為“忠實(shí)義務(wù)”和“注意義務(wù)”(duty of care)，但我國法律使用的是“勤勉義務(wù)”，“注意義務(wù)”與“勤勉義務(wù)”可做同意解釋?！　61]See Richard Edwards amp。導(dǎo)管理論則認(rèn)為信托只是作為委托人和受益人之間單純的財(cái)產(chǎn)輸送管道，應(yīng)由受益人對信托財(cái)產(chǎn)帶來的納稅責(zé)任承擔(dān)義務(wù)，委托人和受托人作為利益的傳輸媒介不予課稅(參見李青云：《信托稅收政策與制度研究》，中國稅務(wù)出版社2006年版，第93頁)?！　65]參見方嘉麟：《信托法制理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30～31頁。Harriman PANT DE Nemourn amp。167?！　73]參見Principles of Corporate Governance，167。(b).　　[76]See Delaware Business Trust Act，66 (1988).　　[77]Irving ，Some Undiscovered Country：The Business Trust and Estate — amp?！　79]同上注。 Anthony ，the Modern Law of Trusts(5th edition)，London：SWEET amp。42 / 42