【正文】 業(yè)的法律體系，其實是另一類“消費者權(quán)益保護法”，即金融消費者保護法?！　〉谌袷滦磐斜壬淌滦磐懈鼜娬{(diào)對委托人意愿的尊重。 [22]而民事信托的設(shè)定則一般要求信托財產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)?！　【C上分析，筆者認為只有行為說才能較為準(zhǔn)確地揭示商事信托的本質(zhì)。比如，我國銀監(jiān)會頒布的《信托公司管理辦法》 [15]第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設(shè)立的主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。委托人為了自己和他人的利益，委托專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機構(gòu)(包括銀行和證券公司等從事信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu))擔(dān)任受托人從事商業(yè)活動而設(shè)立的信托，即屬商事信托。 [9]　　從信托法的起源和發(fā)展來看，從11世紀(jì)起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現(xiàn)代工商社會中大放異彩。若委托人設(shè)立信托的目的是為了進行財產(chǎn)的無償贈與，該信托為個人信托。在英美信托法下與之相類似的有無償信托(gratuitous trust)、個人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側(cè)重，與民事信托并非完全一致。一般而言，私益信托是指為了私人利益而設(shè)立的信托，這是一種最主要的信托形式。商事信托：制度特性、功能實現(xiàn)與立法調(diào)整施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 周勤 清華大學(xué)法學(xué)院　　關(guān)鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法　　內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會，信托制度的利用已經(jīng)從民事領(lǐng)域進入了商事領(lǐng)域。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而設(shè)定的信托?！　≈劣谏淌滦磐?，英美法中有兩個類似的概念：business trust和mercial trust，與本文所談的商事信托相對應(yīng)的是mercial trust，而非business trust。若設(shè)立該信托的目的是為了從事商事交易，則為商事信托。對于移植其的國家而言，真正的興趣似乎在于商事信托。 [12]在英美信托實踐中，還有一些信托是以律師、會計師等專業(yè)人士為受托人的，依此理論，這些信托也屬于商事信托，因為律師、會計師等均屬于特殊領(lǐng)域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質(zhì)，需要規(guī)范和管理。其所謂信托業(yè)務(wù)，是指信托公司以營業(yè)和收取報酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為。據(jù)此，若受托人接受信托是以營業(yè)為目的，則為商事信托，否則即為民事信托?！　〉诙?，商事信托中受益人(往往與委托人是合一的，即投資者)取得受益權(quán)，一般均屬于有償取得。民事信托中除了反永續(xù)原則(rule against perpetuities)等特殊情況外， [25]委托人擁有在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意愿設(shè)計信托條款的自由。 [27]例如一般信托法中，受托人違反受信義務(wù)，應(yīng)對受益人或委托人負損害賠償義務(wù)，但若受托人破產(chǎn)或者有其他支付困難的情形產(chǎn)生，則不利于投資者利益的保護。 [34]可見，從信托的起源上來看，信托的設(shè)立都是為了私人的目的(逃避義務(wù)或者遺產(chǎn)繼承)，而沒有商業(yè)因素的存在。盡管官營受托局在當(dāng)時的英國信托業(yè)中居重要地位，但因英國工業(yè)革命后生產(chǎn)突飛猛進，社會上出現(xiàn)了大批富人，他們對財產(chǎn)的管理和運用有了更多的要求，傳統(tǒng)民事信托中開始出現(xiàn)了商事信托的種子，倫敦出現(xiàn)了私營信托機構(gòu)， [37]英國的信托業(yè)進人了盈利階段。雖然美國采納英國的法律傳統(tǒng)也將信托法作為財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓法的分支，但這與美國的信托實務(wù)是脫節(jié)的，在美國大多數(shù)的信托行為都有其商業(yè)目的，而非無償轉(zhuǎn)讓。圣日耳曼法》、《1986年美國國家稅收法典(修訂)》、《1998年金融服務(wù)業(yè)法案》、《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》等。只不過由于民事信托因其性質(zhì)上的原因，與商事信托相比，在判例中沒有明顯地表現(xiàn)出來而已。　　由于韓國和我國臺灣地區(qū)的信托法在很大程度上是對日本信托法的引入，故而在韓國和我國臺灣地區(qū)民事信托亦非常少見，而商事信托同樣占據(jù)了主流地位。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司開始登上中國舞臺，并得到很快發(fā)展。信托公司以專業(yè)從事受托業(yè)務(wù)為營業(yè)，而銀行或者券商的相關(guān)從事理財業(yè)務(wù)的部門接受委托也是一種持續(xù)性的經(jīng)營活動，盡管其在法律法規(guī)方面可能還存在一些灰色地帶。商事信托已經(jīng)成為現(xiàn)代國家的四大金融支柱之一，在世界范圍內(nèi)，采信托架構(gòu)的基金占據(jù)了主導(dǎo)地位。而商事信托中不存在這樣的強行規(guī)定，與公司相比，商事信托的組織形式耗費的代理成本及其他成本相對較低。 [55]　　第二，信托治理規(guī)則獨特。在信托法發(fā)達的普通法系國家，信托法下的受信義務(wù)已經(jīng)發(fā)展出一套細致而成熟的規(guī)則，現(xiàn)在公司法上所討論的受信義務(wù)亦是從信托法演化而來。但是債權(quán)人擔(dān)心，若采取公司架構(gòu)，可能SPV的董事會在經(jīng)營不善的情況下為了減少股東的損失不顧債權(quán)人的付款請求而申請SPV破產(chǎn)。而依照信托原理，受托人對信托財產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)(nominal ownership)，受益人才是信托財產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內(nèi)免除法人實體層面上的稅務(wù)負擔(dān)。因此，對于商事從業(yè)者來說，稅收上的誘惑是其采用信托型商事組織的一個重要誘因，其可以利用特殊的稅收政策達到資產(chǎn)最大化以及資金周轉(zhuǎn)率提高的目的?！　⌒磐械倪@項機能對于其在金融領(lǐng)域的發(fā)展起到了關(guān)鍵性作用，可以避免或者減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風(fēng)險?！　∷?、商事信托法和商事公司法的互動　　由于信托具有上述四個方面的獨特性，信托型商事組織模式在世界范圍內(nèi)運用得越來越多。　　2005年耶魯大學(xué)法學(xué)院John (sole interest rule)提出了質(zhì)疑，指出與單一利益原則確立時的情況相比，社會環(huán)境已經(jīng)有了深刻的變化，單一利益原則顯示出明顯的不合理性。 [74]如未遵守上述程序?qū)е略V訟，進行沖突交易的管理者要承擔(dān)證明交易公平的舉證責(zé)任。并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收(Conduit Taxation)的要求。商事信托是否足以確保受益人承擔(dān)有限責(zé)任仍然存在疑問?！　∥濉⑸淌滦磐械陌l(fā)展與我國信托法律體系的完善　　如前所述，我國目前信托市場的主體為商事信托，但是我國相應(yīng)的法律環(huán)境還非常不健全。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣的商事信托中，財產(chǎn)歸屬不明則屬于致命傷，也是很多糾紛產(chǎn)生的根源。我國《信托法》第25條第2款規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。這就會造成不公平的結(jié)果，應(yīng)該制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。這種法律現(xiàn)象和銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)相比足以說明，我國信托法律制度相當(dāng)不完善。而關(guān)于商事信托的定位不明，信托破產(chǎn)也沒有法律可以調(diào)整，除了證券投資基金行業(yè)之外也沒有專門為信托設(shè)計的稅收制度。周勤：清華大學(xué)法學(xué)院2005級民商法學(xué)專業(yè)博士研究生?！　5]馬薩諸塞信托是英美法中以營利性信托為實質(zhì)內(nèi)容的某種商事組織。受益人及受托人的具體權(quán)利由信托文件載明。徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社2006年版，第49頁。陳春山：《信托及信托法專論》，臺灣金融研訊院2000年版，第135頁。2006年中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細則》已經(jīng)向社會公開征求意見。　　[27]參見孫飛：《信托治理優(yōu)化論》，中國經(jīng)濟出版社2005年版，第28頁。參見前注 [11]，賴源河、王志誠書，第2頁。參見周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第77頁。Langbein教授認為這主要是由于《重述》的報告人Austin ，Scott固執(zhí)的認為信托只是一種贈與，而不是交易。　　[50]參見前注 [20]，《中國信托業(yè)發(fā)展報告2006》，第170～179頁。 Int’l L，2003，.　　[60]參見張建棣：“信托收益所得稅法律制度研究”，中國政法大學(xué)2002年博士論文，第17頁。而在一些免于征收資本利得稅和所得稅的商事信托中，投資所得的資本可以立即再用來進行投資，故資金的周轉(zhuǎn)率會大為提高。Imarsh’s California Corporation Law 167。(a)(2)(A).　　[75]See Principles of Corporate Governance，167?！　81]See David amp。 MAXWELL，1983，.　　[82]如《信托法》第15條規(guī)定了信托財產(chǎn)與委托人其他資產(chǎn)的分離，第16條規(guī)定了受托人自有財產(chǎn)之間的分離，第34條規(guī)定了受托人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)以信托財產(chǎn)為限。 ，1997，.　　[78]參見前注 [1]，(美)亨利(3d ).　　[71]See Principles of Corporate Governance，167。　　[66]See Sheldon et al.，The Massachusetts Business Trust and Registered Investment ，1988.　　[67]See George Gleason Bogert amp。 Nigel Stockwell，Trusts and Equity(5th edition)，London：Pearson Education Limited，2002，.　　[62]關(guān)于信托納稅義務(wù)的理論主要有兩種：信托應(yīng)稅實體理論和信托導(dǎo)管理論?！　52]參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(2007)2號令。The Trust as an Instrument of Commerce，.　　[43]參見(日)中野正?。骸爸袊袷滦磐邪l(fā)展的可能性”，《法學(xué)》2005年第1期?！　36]也譯作《公共受托人法》，參見余輝：《英國信托法：起源、發(fā)展及其影響》，清華大學(xué)出版社2007年版，第131頁。　　[32]這種學(xué)說認為信托起源于羅馬法中的遺產(chǎn)信托(fidei missum)?！　29]參見我國臺灣地區(qū)“信托業(yè)法”第41條、第22條第2項等?！　21]王文宇：“信托法原理與信托業(yè)法制”，《月旦法學(xué)雜志》2000年10月號。因為一旦企業(yè)破產(chǎn)，信托財產(chǎn)也會受到拖累。賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第39頁?！　6]See Richard Edwards amp。在馬薩諸塞信托中，財產(chǎn)授予人將其財產(chǎn)交給受托人并取得類似于股權(quán)證的證書，成為信托受益人。漢斯曼、(意)烏哥但是“皮之不存，毛將焉附”，當(dāng)信托業(yè)還沒有作為一個獨立的行業(yè)進行立法的時候，又如何能夠奢望這些配套立法制度的完善呢?　　現(xiàn)代工商社會中，在市場規(guī)模、發(fā)展活力、與其他行業(yè)的融合度、適用的廣度等多個方面，商事信托的重要性已遠遠超越傳統(tǒng)的民事信托。因此，應(yīng)當(dāng)提高信托立法的檔次，加大信托立法的權(quán)威性與法律效力層次。并且可以規(guī)定受托主體資格的取得、退出、信息披露、治理結(jié)構(gòu)等，以維持整個行業(yè)的信用度?！边@種規(guī)定雖然將“誠實信用”和“謹(jǐn)慎勤勉”規(guī)定為受托人的受信標(biāo)準(zhǔn)，但并沒有進一步明確“謹(jǐn)慎勤勉”的具體標(biāo)準(zhǔn)，尤其是缺乏受托人在信托投資活動中的行為指南，在實際應(yīng)用時操作性較差。現(xiàn)行信托法的一些規(guī)定雖然初步保證商業(yè)信托所必需的破產(chǎn)隔離功能， [82]但有些規(guī)定卻對商業(yè)信托的發(fā)展構(gòu)成了極大的束縛?！　〉谝唬磐蟹ɡ砟钌系幕靵y給商事信托帶來的困擾。事實上，這是一種“揭開信托面紗(piercing the veil of trusts)”的規(guī)則。 [78]類似規(guī)則的采納使信托型組織在實現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性不斷減少。在此基礎(chǔ)上他認為，在信托領(lǐng)域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因為有太多的證據(jù)表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來了最佳的利益。 [68]　　起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認定管理者個人與公司的交易是無效的，從19世紀(jì)晚期開始，公司法認為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無利害關(guān)系的股東認可，也可以允許其成立。以下以美國