【正文】 。但從立法效力等級(jí)層次看，信托法律體系上有全國(guó)人大常委會(huì)的信托基本法，下有銀監(jiān)會(huì)兩個(gè)規(guī)章，中間并沒有國(guó)務(wù)院這個(gè)層次的法規(guī)。尤其是與信托業(yè)務(wù)息息相關(guān)的信托登記、破產(chǎn)和稅制等法規(guī)。應(yīng)重新審視信托業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要和世界各國(guó)信托法律制度的發(fā)展進(jìn)程、完善現(xiàn)有的信托法規(guī)體系，修改信托法、制定信托業(yè)法和其他相關(guān)法律法規(guī)，我國(guó)的信托行業(yè)才可以得到深遠(yuǎn)的發(fā)展。New York：Cambridge University Press，.　　[4]參見謝哲勝：《信托法》，元照出版公司2007年版，第50頁(yè)。(2)“商事公司不動(dòng)產(chǎn)信托”(trust estates as business panies)，它組成以不動(dòng)產(chǎn)信托經(jīng)營(yíng)為內(nèi)容的法人組織。 Trusts(2nd edition)，London，Cavendish Publishing Limited，2001.，.　　[10]參見前注 [4]，謝哲勝書，第50頁(yè)。因?yàn)槁蓭熁驎?huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)其客戶所提供的信托服務(wù)，往往是專業(yè)服務(wù)之外的附帶服務(wù)，通常時(shí)間較短，亦不以專業(yè)理財(cái)為重心?！　18]參見中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)(2005)2號(hào)令?！　25]這種特殊情況還包括由于稅法上的考量，不可撤銷的合同信托的委托人不能在信托條款中為自己保留控制信托的權(quán)利，See Richard et al.，F(xiàn)ederal Estate and Gift Taxation [2][b](8th )?！　31]這種學(xué)說以Wigmore教授所主張的wakf說為代表。此說認(rèn)為信托起源于英國(guó)的用益(USE)制度。　　[42]《統(tǒng)一信托法》主要的藍(lán)本是《信托法重述》(以下簡(jiǎn)稱“《重述》”)?！　47]參見前注 [33]，周小明書，第178—179頁(yè)　　[48]參見中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)(2007)3號(hào)令。　　[57]See Harold Marsh，Jr，Are Directors Trustees?Conflicts of Interest and Corporate Morality，22 35，1966.　　[58]See Steven ，Rethinking a Cotporation39?！　63]同上，第180頁(yè)。 138，142()。(a)(2)(B)、《美國(guó)商業(yè)公司法(MBCA)》、美國(guó)法學(xué)會(huì)《公司治理原則》。　　[80]傳統(tǒng)信托法上，在生前不可撤銷信托中，委托人無權(quán)撤換受托人?！　84]參見前注 [27]，孫飛書，第40頁(yè)。馬太文。(a)(1)、《美國(guó)商業(yè)公司法(MBCA)》、1985年《英國(guó)公司法》第317條、英國(guó)《示范公司章程》第85條。543， ，.　　[68]See John ，Questioning the Trust Law Duty of Loyalty：Sole Interest or Best Interest?114 YALE ...2005.　　[69]See Puma ，283 693()。在這種情況下，受托人被視為與受托資產(chǎn)相分離的自然人實(shí)體，信托所得稅的計(jì)算不因受托人個(gè)人納稅地位和受托人的變更而改變，而受益人從信托獲取的收益可以不納稅。　　[54]See Philip et al.，Legal Considerations in Selecting the Form of Organization of a Mutual Fund，.，Continuing Legal Educ.，May 11，1995，.　　[55]Henry Hansmann amp。　　[45]參見中誠(chéng)信托課題組：“中外信托公司經(jīng)營(yíng)環(huán)境比較研究”，：//，瀏覽時(shí)間：2007年12月5日。　　[39]See supra note [8]，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce.　　[40]參見前注 [36]，余輝書，第165頁(yè)。參見唐義虎：《信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第8頁(yè)。參見前注 [10]，潘秀菊書，第26頁(yè)?！　23]參見陳開琦：《信托業(yè)的理論與實(shí)踐及其法律保障》，四川大學(xué)出版社2001年版，第24～31頁(yè)。　　[16]參見《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第104條、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第3條、第43條、《中華人民共和國(guó)證券法》第131條。何寶玉：《信托法原理研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第26頁(yè)。s Gifts and Promises，44 —3(1981).　　[8]See John ，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce，107 Yale 。馬薩諸塞信托又可分為不同種類，其中以下兩種具典型特征：(1)“馬薩諸塞商事信托”，它是以不動(dòng)產(chǎn)投資信托作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的某種非法人組織?！　2]參見《中華人民共和國(guó)信托法》(以下簡(jiǎn)稱《信托法》)第3條規(guī)定：“委托人、受托人、受益人在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行民事、營(yíng)業(yè)、公益信托活動(dòng)，適用本法”。商事信托是我國(guó)融入現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展體系的一個(gè)環(huán)節(jié)，但是傳統(tǒng)的信托法規(guī)卻是針對(duì)民事信托的本質(zhì)特征設(shè)計(jì)的，并不完全符合商業(yè)信托的發(fā)展需求，任意性、理念性、概括性條款過多，而缺少信托這一金融行業(yè)所必須的程序性規(guī)范的支撐。信托業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立的行業(yè)，它的有效運(yùn)轉(zhuǎn)需要多種法規(guī)的支持與配合。 [83]因此，對(duì)于這種具有強(qiáng)烈的信托屬性但是又有行業(yè)交叉性特征的業(yè)務(wù)應(yīng)該由專門的信托業(yè)法來規(guī)定。信托業(yè)立法的缺失已經(jīng)給我國(guó)信托市場(chǎng)的發(fā)展帶來很多的負(fù)面影響。第11條規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)不能確定的，信托無效。我國(guó)《信托法》第2條所規(guī)定的信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為，而非采納傳統(tǒng)信托法中的“轉(zhuǎn)移”給受托人管理。根據(jù)這一規(guī)則，法院有時(shí)會(huì)判定，即使受益人僅僅有權(quán)選擇受托人， [80]就足以構(gòu)成對(duì)信托的實(shí)質(zhì)性控制，并把這一主體視為合伙組織，受益人因此必須對(duì)信托的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因此，稅收優(yōu)勢(shì)不再是信托的專利，商業(yè)組織的設(shè)計(jì)者做出抉擇前必須仔細(xì)權(quán)衡具體的企業(yè)模式所對(duì)應(yīng)的究竟是怎樣的稅收政策。因此，在信托法中應(yīng)該用最佳利益原則(best interest rule)取代單一利益原則。 [69]美國(guó)法律學(xué)會(huì)的《公司治理原則》中放棄使用忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)條款， [70]轉(zhuǎn)而使用公平交易義務(wù)(duty of fair dealing)條款。20世紀(jì)80年代末的一個(gè)調(diào)查表明，有一半新設(shè)立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照馬里蘭州公司法組建， [66]可見商事信托中的制度創(chuàng)新被吸收到了公司法中。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響。依照信托的基本結(jié)構(gòu)，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留相應(yīng)權(quán)限外，即退出了信托關(guān)系。 [63]　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營(yíng)業(yè)稅，除受托機(jī)構(gòu)處分不動(dòng)產(chǎn)時(shí)應(yīng)繳納之契稅外，一律免征。稅收上的優(yōu)惠對(duì)待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ唬涓驹蛟谟?，信托制度的靈活多變的特性非常適合避免稅費(fèi)和監(jiān)管。股東設(shè)立公司的目的是為了追求投資回報(bào)的最大化，因而可能要求董事會(huì)冒比較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)來追求高回報(bào)率。 [56]忠實(shí)義務(wù)意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益從事，要盡量避免利益沖突交易。 [54]最后，在剩余索取權(quán)人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人(即股東)有權(quán)選舉和開除公司董事，并能夠參與公司重大事務(wù)的決定。但日本、韓國(guó)未限定信托合同必須采取書面形式，我國(guó)《信托法》第8條則規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，同時(shí)各國(guó)信托法均規(guī)定以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊(cè)。2003年頒布的《證券投資基金法》是信托業(yè)的特別法，但是我國(guó)還沒有統(tǒng)一的信托業(yè)法。因此，從我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展路徑來看，未曾有民事信托的一席之地?！　∑渌恍┐箨懛ㄏ祰?guó)家和地區(qū)雖然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托卻對(duì)其產(chǎn)生了深刻的影響。根據(jù)1962年《法人稅法》和1965年《福利養(yǎng)老金保險(xiǎn)法》，日本信托銀行開辦年金信托業(yè)務(wù)，2001年實(shí)施的《確定繳款年金法》允許信托銀行受托管理確定繳納年金計(jì)劃。由于日本沒有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進(jìn)了在美國(guó)發(fā)展起來的商事信托制度，所以，一般都認(rèn)為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運(yùn)用。Robert Schanzenbach根據(jù)銀行、信托公司等金融機(jī)構(gòu)公布的數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)：在美國(guó)已經(jīng)施行信托非永久存續(xù)法(Uniform Statutory Rule Against Perpetuities 1986)的20個(gè)州中，有超過1000億美元的資產(chǎn)在個(gè)人信托的管理之下，占金融機(jī)構(gòu)持有的民事信托總量的10%。根據(jù)《2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法案》，金融服務(wù)局通過授權(quán)、調(diào)查、取消資格等方式，對(duì)信托公司以及信托業(yè)的從業(yè)人員和法人進(jìn)行直接監(jiān)管。1906年和1907年英國(guó)政府分別頒布了《官營(yíng)受托局條例》和《官營(yíng)受托局收費(fèi)章程》， [36]1908年英國(guó)成立“官營(yíng)受托局”，實(shí)行以法人身份依靠國(guó)家經(jīng)費(fèi)來受理信托業(yè)務(wù)。　　二、商事信托法的現(xiàn)代發(fā)展　　對(duì)于信托的起源，學(xué)者有不同的見解，目前大約可以分為四種：日耳曼法說、 [30]伊斯蘭法說、 [31]羅馬法說 [32]和英國(guó)法說。　　第四，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特別保護(hù)。如前所述，民事信托一直是作為財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個(gè)“導(dǎo)管”，受益人的受益權(quán)的來源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽(yù)性的角色”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈(zèng)與，受托人通常是無償?shù)??！?[21]具體而言，商事信托正是通過商業(yè)性設(shè)計(jì)，由受托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理信托資金或者執(zhí)行信托事務(wù)，受益人則享有類似于投資其他企業(yè)模式所獲得的利益。根據(jù)《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》證券公司可以進(jìn)行集合理財(cái)業(yè)務(wù)， [19]而所謂的“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”與信托公司的“集合資金信托計(jì)劃”并無本質(zhì)區(qū)別，產(chǎn)品設(shè)計(jì)原理和受托人責(zé)任幾乎完全相同，其制度架構(gòu)全部為信托型，符合我國(guó)《信托法》對(duì)于信托的定義。 [14]究竟以誰(shuí)的目的為準(zhǔn)來劃定民、商事信托的分界線?比如，在中國(guó)內(nèi)地的證券投資基金中，信托的目的是為了從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)，而委托人即投資者的目的卻往往是為了個(gè)人或家庭的利益，如果以信托目的來判定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人的目的作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，則可能產(chǎn)生認(rèn)定其為民事信托的誤解。依此學(xué)說，商事信托是受托人以營(yíng)業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營(yíng)業(yè)為目的。英美學(xué)者往往也不采用大陸法系的概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型的商事信托，如年金信托或者資產(chǎn)證券化等。美國(guó)business trust的典型代表是20世紀(jì)40年代的馬薩諸塞信托()。但對(duì)于什么是商事信托，商事信托的功能如何實(shí)現(xiàn)，法律如何進(jìn)行規(guī)整，人們的認(rèn)識(shí)依然比較模糊，有鑒于此，本文將對(duì)這些問題予以專門討論。 [1]但現(xiàn)在這種差異卻因?yàn)樵S多大陸法系國(guó)家對(duì)這一制度的引進(jìn)而逐漸消失?！　”容^法學(xué)者認(rèn)為，11世紀(jì)起源于英國(guó)的信托制度是普通法系與大陸法系最具標(biāo)志性的差異之一。這里所謂的營(yíng)業(yè)信托即商事信托，我國(guó)信托法將營(yíng)業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見我國(guó)信托法對(duì)商事信托之重視。而business trust是其下位的一種組織體，是屬名。其次是因?yàn)樯淌滦磐惺墙瓴懦霈F(xiàn)的，相關(guān)案例需要時(shí)間的積累，學(xué)者研究的步伐跟