【正文】 非營業(yè)信托)相比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要，通過發(fā)揮財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，實現(xiàn)財產(chǎn)增值的目的。受托人管理信托財產(chǎn)以有償為原則、無償為例外， [24]而受托人的所得即為受益人取得受益權(quán)支付的對價。若為日益信托，則民事信托的受托人也不會收取報酬，只會從信托財產(chǎn)中支付由于管理而產(chǎn)生的費用?！　〉谌?，民事信托比商事信托更強調(diào)對委托人意愿的尊重。而與民事信托重視委托人的意思相比較，商事信托更為重視投資人的需求以及金融市場的實際情況。在商事信托中，這一意思有時由委托人作出(如一般的證券投資信托)，有時由受托人做出(如投資型單位信托)，有時又由委托人和受托人共同做出(如金融資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托)。雖然，在民事信托中，受益人的權(quán)益也受到受信義務(wù)的完整保護，但是，在商事信托中，信托機構(gòu)是信托產(chǎn)品和信托服務(wù)的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產(chǎn)品的消費者和投資者。信托業(yè)的法律體系，其實是另一類“消費者權(quán)益保護法”，即金融消費者保護法。故信托業(yè)法中可以規(guī)定信托業(yè)者應(yīng)提存賠償準(zhǔn)備金。 [29]民事信托中則無此類制度。 [33]除了伊斯蘭法說是為了宗教目的而設(shè)立信托之外，其余三種都是為了現(xiàn)實的世俗化目的而成立信托。而目前絕大部分學(xué)者公認(rèn)的信托的起源地英國，最早設(shè)立信托則是因為委托人和受益人要逃避土地上所附隨的封建義務(wù)或者戰(zhàn)敗土地被沒收的風(fēng)險而將土地或者其他不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人所有，受托人僅僅是持有土地并在得到指示的時候?qū)⑼恋氐乃袡?quán)移轉(zhuǎn)給受益人，受益人往往就在這塊土地上生活，享受土地帶來的一切收益。　　英國最早的信托是個人承辦的。 [35]早先受托人不收取任何報酬。例如，管理小額信托財產(chǎn)，保管有價證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項等。當(dāng)時，主要為參加戰(zhàn)爭的英國軍人提供方便，辦理遺囑信托，不以盈利為目的，雖然按商業(yè)原則經(jīng)營，但本質(zhì)上仍是政府機關(guān)。在當(dāng)今的英國社會，主流的信托形式仍然為民事信托，在受托人方面，英國信托發(fā)展過程中的受托主體有三種，即個人、官選個人和法人，個人承受的業(yè)務(wù)量占80%以上，而法人受托則不到20%。為了更好地指導(dǎo)信托業(yè)務(wù)的開展，英國在涉及信托行為的金融活動法律中都做了相應(yīng)規(guī)范，如《信托投資法案》、《信托土地法案》、《土地信托和任命受托人法案》、《金融服務(wù)與市場法案》以及《養(yǎng)老金法案》等都有規(guī)范信托業(yè)務(wù)發(fā)展的內(nèi)容。此外，英國金融服務(wù)局也通過頒布各種法規(guī)來規(guī)范信托市場各參與方的行為，如《商業(yè)行為規(guī)則》、《集體投資計劃參考手冊》和《開放式投資公司規(guī)則》等。但是，在美國，不存在類似英國的利用民事信托制度的社會背景，受托人純粹是為了謀利而接受信托，故美國的信托制度發(fā)展呈現(xiàn)與英國不同的景象。商事信托掌握了全美國約90%的信托資產(chǎn)。 [40]美國的民事信托也仍然在發(fā)展，美國西北大學(xué)教授。 [41]　　美國目前沒有單獨的關(guān)于信托業(yè)的全國性法律，而是由各州立法對信托業(yè)進行規(guī)制。斯蒂格爾法案》、《》、《1940年投資顧問法》、《1974年雇員退休收入保障法》、《1982年加恩　　美國全國統(tǒng)一各州法律委員會為了解決信托法律規(guī)定多而分散的問題，通過積極努力，向各州提供了多項統(tǒng)一信托成文法規(guī)草案，包括《統(tǒng)一信托法》、《統(tǒng)一遺囑認(rèn)證法典》、《統(tǒng)一受托人權(quán)力法》、《統(tǒng)一受托人法》、《統(tǒng)一審慎投資人法》、《統(tǒng)一本金及收入法》、《統(tǒng)一托管信托法》、《統(tǒng)一向未成年遺贈法》、《統(tǒng)一公益目的受托人監(jiān)督法》、《統(tǒng)一信托證券轉(zhuǎn)讓簡化法》、《統(tǒng)一遺囑信托法》、《統(tǒng)一禁止永占全成文規(guī)則》等，建議各州采用或據(jù)此制定各自的信托法律。 [42]　　作為大陸法系第一個引入信托法的國家——日本，從一開始就是將信托作為一種金融工具從英美法系移植過來的。在日本，雖然也存在一些民間團體作為公益信托的受托人而設(shè)立的信托，但從表面上看，這些信托確實不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認(rèn)的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認(rèn)。 [44]從這個意義上講，可以說在日本還是存在民事信托的?！　?922年日本頒布的《信托法》和《信托業(yè)法》奠定了日本信托業(yè)發(fā)展的基本制度框架，并實現(xiàn)了信托業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)的分離?！　?952年日本制定了《貸款信托法》，創(chuàng)設(shè)貸款信托，以便為資源開發(fā)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供長期資金。在1998年公布的《金融體系改革法》、2000年修訂的《資產(chǎn)流動化法》和《證券投資信托及證券投資法人法》中，對投資信托制度進行了重大修改，對投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準(zhǔn)入資格、信托資產(chǎn)投資范圍等作了新的規(guī)定。此外，日本對于不動產(chǎn)信托、遺囑信托、公益信托、特定贈與信托以及信托銀行兼營業(yè)務(wù)等都作了相應(yīng)的法律規(guī)定。1961年韓國制定了《信托法》和《信托業(yè)法》，1969年又推出了《證券投資信托法》。1974年頒布的《信托投資公司管理辦法》對信托主體及運作加以規(guī)范，1984年臺灣地區(qū)頒布投資基金的有關(guān)法規(guī)，形成信托特別法，但一般信托法則是經(jīng)過幾十年信托實踐后，才于1995年底出臺了《信托法》，隨后又頒布了《信托業(yè)法》，對信托經(jīng)營者加以規(guī)范。如瑞士20世紀(jì)30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動產(chǎn)信托。 [46]　　我國繼受商事信托肇始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，1919年聚興城銀行上海分行設(shè)立信托部，從事信托業(yè)務(wù)，這是中國歷史上第一個信托部，可以說是中國現(xiàn)代信托業(yè)的發(fā)端。這一階段，信托機構(gòu)側(cè)重于經(jīng)營房地產(chǎn)和證券業(yè)務(wù)，有的還兼營保險業(yè)務(wù)，都是純粹的商事活動，民事信托和公益信托基本不存在。2007年初，銀監(jiān)會發(fā)布了《信托公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》 [48]和《信托公司管理辦法》， [49]使我國的信托從金融工具回歸到信托的本質(zhì)——財產(chǎn)管理工具?！　∧壳?，我國的信托市場上，證券投資基金業(yè)已經(jīng)逐漸形成一個獨立行業(yè)且發(fā)展很快。信托公司、銀行或者券商接受這樣的委托是為了賺取管理費。目前，我國的房地產(chǎn)信托也有一定的推動，但是由于房地產(chǎn)市場的高風(fēng)險性、高度的政策敏感性，進展還很緩慢。 [50]在信托領(lǐng)域的立法方面，我國于2001年頒布了《信托法》，這是信托活動的基本法。2007年，銀監(jiān)會雖因經(jīng)濟生活中資金信托占據(jù)了信托業(yè)務(wù)的絕大多數(shù)的現(xiàn)狀發(fā)布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》 [51]和《信托公司管理辦法》， [52]可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但是立法的層級較低，權(quán)威性不足?！　∪⑿磐兄贫扰c現(xiàn)代商行為的內(nèi)在契合　　當(dāng)今社會，商事信托由于其資產(chǎn)規(guī)模巨大且橫跨貨幣、資本、產(chǎn)業(yè)三大市場，而且作為一種組織形式在很多商事領(lǐng)域與公司、合伙等企業(yè)形式形成了強有力的競爭關(guān)系。商事信托出現(xiàn)的歷史不過百年，是什么原因使得商事信托對于一個國家乃至世界的經(jīng)濟生活產(chǎn)生如此深刻的影響?歸根結(jié)底，取決于信托的內(nèi)在特性：　　第一，信托的設(shè)立和運營簡單方便。大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同、遺囑等形式設(shè)立信托。相對而言，公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立是一個涉及公法、私法和實體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和問題復(fù)雜的過程。首先，在公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，信托無須像公司一樣成立董事會、監(jiān)事會以及股東大會等法定機構(gòu)，同時公司的這些機構(gòu)的產(chǎn)生和運作必須經(jīng)過法定程序，如董事會必須經(jīng)過專門召開的股東大會選舉產(chǎn)生。其次，公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時一般需要經(jīng)過股東大會通過，而商事信托中則不存在類似要求。所以商事信托中與會議相關(guān)的成本相應(yīng)降低。因此董事會在進行公司決策的時候不能擺脫股東的影響。因此，有學(xué)者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能實現(xiàn)信托關(guān)系所具有的組織結(jié)構(gòu)上的靈活性”。對于投資人來說，選擇了“信托”這個標(biāo)簽，就意味著“受信義務(wù)(fiduciary duty)”的自動適用。受信義務(wù)由兩部分構(gòu)成：忠實義務(wù)(duty of loyalty)和勤勉義務(wù)(duty of diligence)。在存在多位受益人的場合，受托人還負(fù)有公平對待的義務(wù)(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。勤勉義務(wù)意味著受托人管理信托財產(chǎn)必須像處理自己的事務(wù)一樣盡責(zé)。 [57]投資者選用商事信托的企業(yè)模式，即無須在合同或章程中一一規(guī)定這些規(guī)則的內(nèi)容。信托中的受托人獨立于委托人和受益人，而不像公司中董事會由股東會選舉產(chǎn)生故而常常將股東的利益置于債權(quán)人的利益之上。但是這樣做的后果可能是使公司的責(zé)任財產(chǎn)減少，傷害了公司債權(quán)人的利益。以美國為例，資產(chǎn)證券化中的特殊目的機構(gòu)(SPV)可以采取公司形式也可以采取信托形式。 [58]美國的銀行不屬于聯(lián)邦破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，在SPV破產(chǎn)的情況下，銀行的利益可能無法得到保障。 [59]　　第三，信托有稅收上的優(yōu)惠。在世界各國，用信托進行避稅是一種普遍現(xiàn)象。 [61]　　如在美國，由于其所得稅采用的是獨立稅制，因此相對于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問題，即作為法人組織的公司必須繳納營業(yè)稅(entity—level tax)，同時公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個人所得稅，這必然會造成交易成本的提高。 [62]　　日本遵從“一元所有權(quán)”原則。在受益人享有財產(chǎn)絕對收益權(quán)的情況下，各種與信托相關(guān)的納稅義務(wù)均由受益人承擔(dān)。不動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動產(chǎn)及各項擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機關(guān)之證明向登記主管機關(guān)申請辦理登記，免繳納登記規(guī)費。受托機構(gòu)依資產(chǎn)信托證券化計劃，將其信托財產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時，其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登記及各項稅捐，準(zhǔn)用之。 [64]　　第四，信托具有破產(chǎn)隔離功能。這項功能是由信托財產(chǎn)的閉鎖性和信托財產(chǎn)的擬人性決定的。信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權(quán)人不得追及，在一些情況下，受益人的債權(quán)人也不得追及受益人的受益權(quán)，如浪費者信托和保護信托等。因此，雖然在目前立法上，信托財產(chǎn)沒有獨立的人格，但它常常獨立化運作， [65]此即信托財產(chǎn)的閉鎖性和擬人性。當(dāng)創(chuàng)始機構(gòu)將金融資產(chǎn)設(shè)定信托于受托機構(gòu)時，如果創(chuàng)始機構(gòu)(委托人)破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對于信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行。同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財產(chǎn)，所以無論其本人或其債權(quán)人均不得對信托財產(chǎn)有所主張，即信托財產(chǎn)亦不得用以清償其對受托人的債權(quán)人的債務(wù)?！　∑飘a(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風(fēng)險或破產(chǎn)風(fēng)險，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人。在更廣義上，破產(chǎn)隔離的法律設(shè)計，使該信托本身徹底擺脫了信托目的以外的其他因素的干擾，從而能夠以擬人化的方式獨立存續(xù)，進而貫徹其原有的目的。但是信托法并不是一個一成不變的體系，在商事信托與公司競爭的過程中，信托法與公司法也經(jīng)歷了一個互相競爭、互相影響和互相轉(zhuǎn)化的過程。在20世紀(jì)80年代，美國馬里蘭州修正了其公司法，允許投資公司模仿商事信托靈活的治理結(jié)構(gòu)，可以在章程中規(guī)定取消股東會?！　〉诙痉▽π磐蟹ǖ挠绊憽我焕嬖瓌t被視為信托法的基本原則， [67]不僅為英美法律所接受，而且為世界各國和地區(qū)信托法所接受。Langbein教授認(rèn)為，公司法中處理管理者利益沖突交易的方法為信托法的單一利益原則提供了有益的借鑒。而如果交易根據(jù)公平程序獲得無利害關(guān)系的股東許可，則通常會對交易進行程度更輕的審查，即有條件的承認(rèn)利益沖突交易的有效性。 [71]現(xiàn)代公司法關(guān)于管理者與公司的交易強調(diào)三項原則：其一，進行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。 [73]其三，做出決定的管理者要考察交易對公司是否公平。 [75]　　Langbein教授認(rèn)為，信托法單一利益原則絕對禁止沖突交易使得信托喪失了很多有利的交易機會從而給受益人造成了損失。信托法也認(rèn)識到了這一點，增設(shè)了單一利益原則的若干免責(zé)規(guī)定與例外規(guī)定。此為信托法對于公司法發(fā)展的借鑒。 [77]　　第三，稅收優(yōu)勢不再是信托的專利。而且各國立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費的條文，如美國聯(lián)邦稅法在修正后采納的“check—t