【正文】 ]1908年英國成立“官營受托局”，實行以法人身份依靠國家經(jīng)費來受理信托業(yè)務(wù)。當(dāng)時隨著英國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)一些特殊需要，如單身婦人、孤兒的財產(chǎn)管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財產(chǎn)管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當(dāng)受托人管理財產(chǎn)。 [34]可見，從信托的起源上來看，信托的設(shè)立都是為了私人的目的(逃避義務(wù)或者遺產(chǎn)繼承)，而沒有商業(yè)因素的存在。日耳曼法說和羅馬法說主要是為了遺產(chǎn)繼承方面的需要，為了克服委托人或者受益人能力方面的不足而設(shè)立信托?！　《⑸淌滦磐蟹ǖ默F(xiàn)代發(fā)展　　對于信托的起源，學(xué)者有不同的見解，目前大約可以分為四種：日耳曼法說、 [30]伊斯蘭法說、 [31]羅馬法說 [32]和英國法說。 [28]為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務(wù)。 [27]例如一般信托法中，受托人違反受信義務(wù)，應(yīng)對受益人或委托人負(fù)損害賠償義務(wù)，但若受托人破產(chǎn)或者有其他支付困難的情形產(chǎn)生，則不利于投資者利益的保護(hù)?？梢赃@么說，現(xiàn)代信托業(yè)法治框架的一個基本職能就是要充分保護(hù)信托產(chǎn)品的消費者也即廣大投資者的利益?！　〉谒?，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特別保護(hù)。 [26]具體而言，商事信托必須視金融市場的實際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。民事信托中除了反永續(xù)原則(rule against perpetuities)等特殊情況外， [25]委托人擁有在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意愿設(shè)計信托條款的自由。因此，其受益人取得受益權(quán)一般均不需要付出對價，這也正是英美國家長期以來一直將信托法視為無償轉(zhuǎn)讓法的一個分支的原因。如前所述，民事信托一直是作為財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個“導(dǎo)管”，受益人的受益權(quán)的來源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽性的角色”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈與，受托人通常是無償?shù)摹?[23]這就使得營利性成為商事信托的基本特點?！　〉诙?，商事信托中受益人(往往與委托人是合一的，即投資者)取得受益權(quán)，一般均屬于有償取得。商事信托往往以商業(yè)性制度架構(gòu)為前提，旨在通過相應(yīng)的制度設(shè)計，使受托機構(gòu)取得委托人(往往也是受益人)投資的資金，并由受托機構(gòu)從事資產(chǎn)管理，使閑散的資金匯集起來投向資金需求較強的行業(yè)，這也是許多國家引入商事信托的初衷。” [21]具體而言，商事信托正是通過商業(yè)性設(shè)計，由受托機構(gòu)負(fù)責(zé)管理信托資金或者執(zhí)行信托事務(wù)，受益人則享有類似于投資其他企業(yè)模式所獲得的利益。銀行或者券商接受這種委托是以營利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合商事行為的一般性特征。據(jù)此，若受托人接受信托是以營業(yè)為目的，則為商事信托，否則即為民事信托。如果根據(jù)受托人身份說，商業(yè)銀行和證券公司的理財計劃就不能認(rèn)定為商事信托，那么它們在法律上究竟如何認(rèn)定?是代理?委托?還是其他法律關(guān)系?仔細(xì)辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均無法準(zhǔn)確闡釋其制度內(nèi)部架構(gòu)，若僅因為其受托人身份并非我國法規(guī)認(rèn)定的信托業(yè)務(wù)機構(gòu)，從而否定這些理財計劃的信托屬性，就無法正確地認(rèn)清其法律本質(zhì)。根據(jù)《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》證券公司可以進(jìn)行集合理財業(yè)務(wù)， [19]而所謂的“個人理財”與“集合理財”與信托公司的“集合資金信托計劃”并無本質(zhì)區(qū)別，產(chǎn)品設(shè)計原理和受托人責(zé)任幾乎完全相同，其制度架構(gòu)全部為信托型，符合我國《信托法》對于信托的定義。　　對于目前我國信托公司開展的一項主要業(yè)務(wù)——集合資金信托，銀監(jiān)會還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質(zhì)的規(guī)章即《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。其所謂信托業(yè)務(wù)，是指信托公司以營業(yè)和收取報酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為。其次，雖然商事信托的受托人往往是具有專業(yè)資格的金融信托業(yè)機構(gòu)，但是，對于一些由于客觀條件的限制無法明確定性的信托業(yè)務(wù)，采用受托人身份說可能會面臨現(xiàn)實的困難。 [14]究竟以誰的目的為準(zhǔn)來劃定民、商事信托的分界線?比如，在中國內(nèi)地的證券投資基金中，信托的目的是為了從事商業(yè)經(jīng)營，而委托人即投資者的目的卻往往是為了個人或家庭的利益，如果以信托目的來判定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人的目的作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，則可能產(chǎn)生認(rèn)定其為民事信托的誤解。其理由在于：首先，目的說沒有分清信托目的和委托人目的，信托目的并不當(dāng)然等于委托人目的。 [12]在英美信托實踐中，還有一些信托是以律師、會計師等專業(yè)人士為受托人的，依此理論，這些信托也屬于商事信托，因為律師、會計師等均屬于特殊領(lǐng)域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質(zhì)，需要規(guī)范和管理。委托人為自己和他人的利益，委托普通的自然人(如自己的親朋好友)為受托人從事一般民事活動而設(shè)立的信托，是民事信托，也可以稱為非營業(yè)信托。依此學(xué)說，商事信托是受托人以營業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營業(yè)為目的?！　∧康恼f認(rèn)為，如果為了個人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經(jīng)營或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。對于移植其的國家而言，真正的興趣似乎在于商事信托。 [8]最后，傳統(tǒng)信托法的很多原則與商法的規(guī)則是不相容的，尤其是衡平法的救濟(jì)會給商事行為帶來很大的不確定性。英美學(xué)者往往也不采用大陸法系的概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型的商事信托，如年金信托或者資產(chǎn)證券化等。其中原因，首先是因為英美法傳統(tǒng)上將信托視為一種贈與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對于各種商事信托往往是通過專項立法和判例法進(jìn)行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對企業(yè)年金信托的專項立法英國有1993年的《養(yǎng)老金法》、美國則有1974年的《員工退休收入保障法》(ERISA)。若設(shè)立該信托的目的是為了從事商事交易，則為商事信托。 [6]　　英美法系信托法學(xué)界認(rèn)為，商事信托與傳統(tǒng)的無償信托或個人信托的區(qū)別在于信托的基礎(chǔ)究竟是財產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)讓(gratuitous transfer)還是有償轉(zhuǎn)讓(bargained transfer)。美國business trust的典型代表是20世紀(jì)40年代的馬薩諸塞信托()。 [4]Commercial trust是一個上位概念，是一個由多種具體信托形式構(gòu)成的類名?！　≈劣谏淌滦磐校⒚婪ㄖ杏袃蓚€類似的概念：business trust和mercial trust，與本文所談的商事信托相對應(yīng)的是mercial trust，而非business trust。在英美法中，由于沒有和大陸法系相對應(yīng)的嚴(yán)格概念體系，尚不存在“民事信托”(civil trust)這樣的術(shù)語。但對于什么是商事信托，商事信托的功能如何實現(xiàn)，法律如何進(jìn)行規(guī)整，人們的認(rèn)識依然比較模糊，有鑒于此，本文將對這些問題予以專門討論。 [2]其中，民事信托與營業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而設(shè)定的信托。按英美法傳統(tǒng)，信托分為私益信托和公益信托。 [1]但現(xiàn)在這種差異卻因為許多大陸法系國家對這一制度的引進(jìn)而逐漸消失。在我國，應(yīng)當(dāng)建立一個更加完善的信托法體系來調(diào)整現(xiàn)實生活中的商事信托。商事信托：制度特性、功能實現(xiàn)與立法調(diào)整施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 周勤 清華大學(xué)法學(xué)院　　關(guān)鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法　　內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會，信托制度的利用已經(jīng)從民事領(lǐng)域進(jìn)入了商事領(lǐng)域。由于內(nèi)部制度上的特性，信托在商事領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用，信托法也在與公司法的良性互動中得以發(fā)展?！　”容^法學(xué)者認(rèn)為，11世紀(jì)起源于英國的信托制度是普通法系與大陸法系最具標(biāo)志性的差異之一。信托制度所具有的特性，如簡單易行的設(shè)立條件、靈活彈性的制度安排、獨特的稅收優(yōu)惠、法律保障的財產(chǎn)分割與風(fēng)險隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。一般而言，私益信托是指為了私人利益而設(shè)立的信托，這是一種最主要的信托形式。我國信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營業(yè)信托和公益信托。這里所謂的營業(yè)信托即商事信托，我國信托法將營業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見我國信托法對商事信托之重視?！　∫?、民事信托和商事信托的分野　　民事信托和商事信托這兩個概念的對應(yīng)使用僅存在于大陸法系。在英美信托法下與之相類似的有無償信托(gratuitous trust)、個人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側(cè)重，與民事信托并非完全一致。 [3]在美國，“business trust”的含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來的一種自愿的聯(lián)合體，基于當(dāng)事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。而business trust是其下位的一種組織體，是屬名。 [5]而mercial trust的內(nèi)涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產(chǎn)投資信托、油氣特許開采權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等。若委托人設(shè)立信托的目的是為了進(jìn)行財產(chǎn)的無償贈與，該信托為個人信托。 [7]但是，在英美法系，對于個人信托的論著可謂汗牛充棟，而關(guān)于商事信托的論著則寥寥無幾。其次是因為商事信托是近年才出現(xiàn)的，相關(guān)案例需要時間的積累，學(xué)者研究的步伐跟不上新的商事信托類型涌現(xiàn)的速度。同時，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動產(chǎn)生，而傳統(tǒng)的信托法律師對之尚屬陌生。 [9]　　從信托法的起源和發(fā)展來看，從11世紀(jì)起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現(xiàn)代工商社會中大放異彩。對于民事信托和商事信托的分界線，目前主要有目的說、行為說和受托人身份說三種學(xué)說。 [10]　　行為說認(rèn)為，民事信托和商事信托的區(qū)別在于受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性或者說是否以營業(yè)為目的。 [11]　　受托人身份說認(rèn)為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，與委托人、信托目的等因素均無直接關(guān)系。委托人為了自己和他人的利益，委托專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機構(gòu)(包括銀行和證券公司等從事信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu))擔(dān)任受托人從事商業(yè)活動而設(shè)立的信托，即屬商事信托。 [13]　　比較而言，筆者以為，以行為作為劃分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。信托的基本原則是，信托總是為了受益人的利益而設(shè)立，但是往往委托人與受益人之間還會存在利益沖突。因此，這一學(xué)說無法清楚地說明民事信托和商事信托的區(qū)別。比如，我國銀監(jiān)會頒布的《信托公司管理辦法》 [15]第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設(shè)立的主要經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。而我國是采取金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的國家，我國的法律又沒有規(guī)定商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等其他金融機構(gòu)可以經(jīng)營信托業(yè)務(wù)， [16]根據(jù)這樣的規(guī)定，在我國若采取受托人身份說則只有信托公司作為受托人的信托才可以被認(rèn)定為商事信托。 [17]根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》， [18]我國商業(yè)銀行可以開展個人理財業(yè)務(wù)。 [20]但是囿于我國分業(yè)經(jīng)營的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務(wù)都不約而同地對“信托”這個概念避而不談。　　綜上分析，筆者認(rèn)為只有行為說才能較為準(zhǔn)確地揭示商事信托的本質(zhì)。以此標(biāo)準(zhǔn)，上述“個人理財”與“集合理財”中，產(chǎn)品設(shè)計的內(nèi)部架構(gòu)均為委托人(一般也是受益人)將一定的金錢財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人的利益而獨立管理財產(chǎn)并將所得的收益交給受益人，這是典型的信托架構(gòu)?！　∨c傳統(tǒng)的民事信托相比，“商事信托最為重要的內(nèi)容在于其管理機制的組織化特征。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點也在于其組織法性質(zhì)，具體體現(xiàn)為以下幾個方面：　　第一，商事信托的設(shè)定并不以信托財產(chǎn)的現(xiàn)實存在為前提。 [22]而民事信托的設(shè)定則一般要求信托財產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)。具體來說，與傳統(tǒng)英美法中的民事信托(