【文章內(nèi)容簡介】 瑕疵標(biāo) 的物的利益。 [40] Westermann同時(shí)認(rèn)為，在不涉及第275條第1款及相關(guān)第439條第3款的情況下，出賣人如果不擁有修理工廠，而只是二手物品的私人賣家時(shí)，對這 一狀況，則尤其需要予以考慮。 [41]　　為解釋說明不相當(dāng)性(UnverhaltnismaBigkeit )，學(xué)界對多種關(guān)系進(jìn)行了比較：所謂完全不相當(dāng)性(absolute UnverhaltnismaBigkeit )，是對出賣人的必要花費(fèi)和買受人就補(bǔ)充履行可得利益的比較，而相對不相當(dāng)性(relative Unverhaltnismal3igkeit )是對由兩種補(bǔ)充履行形式(請求除去瑕疵和請求給付無瑕疵的物)產(chǎn)生的花費(fèi)進(jìn)行的比較。 [42]《歐盟消費(fèi)品買賣指令》只規(guī)定了后一種價(jià)值比較(Art 3 Abs. 3 RL1999/44/EG)。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，對第439條第3款的不相當(dāng)性也只能作后一種理解。 [43]根據(jù)指令的解釋，不是分別對兩種補(bǔ)充履行方式的 完全不相當(dāng)性進(jìn)行考察，而是首先比較兩種補(bǔ)充履行形式下所需的花費(fèi)，從而確認(rèn)其中一種履行為不相當(dāng)。 [44]此后一旦證明留存的補(bǔ)充履行又是不合比例的， 則可根據(jù)第275條第I款確定履行不能，不必再回頭考察事先已摒除的履行方式。 [45]如果其中一種履行方式自始就不可能，則無法進(jìn)行第439條第3款意 義上的不相當(dāng)性的考察，只能從交易基礎(chǔ)障礙的角度來分析。 [46]　　。第635條第3款雖然也規(guī)定了承攬人因需費(fèi)過巨而拒絕補(bǔ)充履行的權(quán)利，但是具體內(nèi)容與買賣法存在區(qū)別。根據(jù)第635條，定作人(債 權(quán)人)可請求事后補(bǔ)充履行，但是補(bǔ)充履行方式的選擇權(quán)卻不在債權(quán)人，而在債務(wù)人，即承攬人，后者能夠根據(jù)自己的決定，選擇除去瑕疵或是完成新的工作物。承 攬人可因一種補(bǔ)充履行方式花費(fèi)過巨，另一種履行方式客觀不能或同時(shí)也花費(fèi)過巨，而根據(jù)第635條第3款主張拒絕補(bǔ)充履行。這顯示出，本條中的不相當(dāng)性問題 ( Unverhaltnisma6igkeit)與買賣法中不同，即不是由兩種補(bǔ)充履行方式的比較產(chǎn)生的?？疾齑藭r(shí)的不相當(dāng)性更多地是在于比較事后補(bǔ)充履行 的費(fèi)用和通過消除瑕疵而達(dá)到的成功， [47]以及承攬物由于瑕疵導(dǎo)致的價(jià)格減損， [48]承攬報(bào)酬的數(shù)額對該問題沒有任何影響。 [49]　　債務(wù)人根據(jù)第275條第2款享有的拒絕履行的權(quán)利，需要與債權(quán)人的給付利益聯(lián)系起來，以確定債務(wù)人的給付需要與債權(quán)人的給付利益處于極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系。從這 一方面來看，第275條第2款的適用范圍明顯較第635條第3款為窄， [50]只適用于極端特殊的情況，即事后補(bǔ)充履行無意義或債權(quán)人有濫用權(quán)利之嫌 時(shí)。 [51]Peters提出可將第635條第3款和第275條第2款作出區(qū)分，即前者涉及消除瑕疵所用花費(fèi)，而后者涉及承攬人的支出。 [52]但由于承 攬人的支出實(shí)際是用于消除瑕疵所必需的費(fèi)用，所以Peters的這種區(qū)分只是褊狹的文字游戲而已?！　∷摹⒁?guī)則之間的交叉與競合關(guān)系　　(一)第313條與第275條第2款　　學(xué)說中對275條第1款、第275條第2款、第313條的理解，以及對相關(guān)規(guī)則之間關(guān)系問題的看法，有諸多爭議。除了認(rèn)可自然法則的客觀履行不能可導(dǎo)致債 務(wù)人給付義務(wù)的免除外，其余各方面幾乎都有異議。在履行障礙問題上，對第313條的理解以及其與上述各規(guī)范之間的競合，學(xué)界也有不同的看法。就第313條 與第275條關(guān)系而言，存在以下幾種觀點(diǎn)。　　　　Lobinger認(rèn)為應(yīng)通過修改法律刪除第313條，因?yàn)樵摋l由于第275條第2款的存在而沒有適用的余地， [53]如果兩個(gè)法條同時(shí)存在，會(huì)對同樣的案 件作出不公正的區(qū)別對待。第275條第2款和第313條都是針對可克服的履行障礙情況，二者只是在表現(xiàn)形式上有所區(qū)別，內(nèi)在的法律價(jià)值判斷則是一致的。另 外，不僅對于履行困難案例，而且在所謂的等價(jià)障礙(Aquivalenzstorung)的情況下，通過援引履行不能理論或回歸擔(dān)保法作出裁決，都會(huì)比根 據(jù)第313條的判斷來得更有說服力。 [54]　　　　在不能修改法律刪除第313條的情況下，Lobinger認(rèn)為接下來最優(yōu)的可能的選擇是限制第275條第2款的適用范圍，以便為第313條的適用爭取更大 的空間。Lobinger對此作出的具體建議是：根據(jù)案情，僅在債務(wù)人有義務(wù)排除履行障礙時(shí)，才可考慮第275條第2款。如果通過解釋可得出債務(wù)人沒有義 務(wù)排除不可歸責(zé)于其的履行障礙時(shí)，可直接根據(jù)第313條主張解除合同，而不必考慮合同改訂。 [55]SchmidtRecla則更加激進(jìn)地認(rèn)為，在第 313條之外第275條第2款沒有存在的必要。 [56] Canaris以第275條第2款調(diào)整事實(shí)上履行不能(faktische Unmoglichkeit )，第313條調(diào)整經(jīng)濟(jì)上履行不能(wirtschaftliche Unmoglichkeit )的區(qū)分來界定二者的適用范圍， [57]是沒有效果的。實(shí)際情況是，二者調(diào)整的對象是一致的，都是針對在履行困難的狀況下，通過增加債務(wù)人的給付花費(fèi)可完 成給付。而且，最終產(chǎn)生的價(jià)值判斷問題也是一致的，即權(quán)衡債權(quán)人利益和根據(jù)誠實(shí)信用原則對債務(wù)人可苛求的花費(fèi)及努力。 [58] SchmidtRecla繼而得出的結(jié)論是，“第275條第2款僅具有虛幻的、在立法者想象中存在的適用空間?！?[59]　　　　另有部分觀點(diǎn)認(rèn)為，第275條第2款和第313條各有其獨(dú)立的意義。當(dāng)形成第275條第2款意義上的極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系(grobe UnverhaltnismaBigkeit )，同時(shí)又不存在重大的情勢變化時(shí)，則僅可考慮第275條第2款， [60]一般定義為“事實(shí)上的履行不能”(faktische Unmoglichkeit )。相應(yīng)的僅可適用第313條的情況是，隨著交易市場上的價(jià)格上漲，債權(quán)人的利益隨著給付價(jià)值的增加而同時(shí)上漲，這就是通常所說的“經(jīng)濟(jì)上的履行不能” (wirtschaftliche Unmoglichkeit)。 [61]　　上述文獻(xiàn)同時(shí)承認(rèn)，任何學(xué)術(shù)上的區(qū)分都不能完全將第275條第2款和第313條劃清界限，實(shí)踐中的大量案例顯示，形成第275條第2款極不相當(dāng)關(guān)系 (grobeUnverhaltnismaBigkeit )的事實(shí)同時(shí)也可能構(gòu)成第313條意義上的重大情勢變化的要素。這種情況下，債務(wù)人應(yīng)可以選擇主張其中一種抗辯。 [62]　　　　對于一些學(xué)者提出的僅保留第313條或第275條第2款的建議，在審判實(shí)踐上或在學(xué)說中都很難被采納。審判中通常對兩個(gè)條款同時(shí)予以考慮。一般來說，與第 275條第2款相比，第313條有其特定的規(guī)范空間。比如，在關(guān)聯(lián)交易中，當(dāng)其中一種法律關(guān)系落空時(shí)，可認(rèn)為相關(guān)法律關(guān)系的交易基礎(chǔ)喪失。又如，有關(guān)當(dāng)事 人共同動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的案例，也僅由第313條調(diào)整。二者有重疊的范圍只是體現(xiàn)在等值障礙的問題上。一般的區(qū)分是，如果債權(quán)人的利益隨著債務(wù)人給付花費(fèi)的增加而 增長，則排除第275條第2款而適用第313條。如果債權(quán)人的利益衡定，而債務(wù)人必要的給付費(fèi)用增加，則需考察第275條第2款。比之于第313條的合同 改訂( Vertragsanpassung)或解除合同(Riicktrittsrecht )，第275條第2款的法律后果首先在于排除債權(quán)人的履行請求權(quán)，雙方按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定互為返還，這種懸殊的法律后果立法者應(yīng)該予以避免。 SchmidtRecla建議通過否定第275條第2款而更多地考慮第313條，以作出合理的判決。 [63]因?yàn)楦鶕?jù)第313條，債務(wù)人首先可以提出改 訂合同，此舉能很好地避免第275條第2款的矛盾。 [64]試想，如果債務(wù)人的犧牲臨界點(diǎn)是3000歐元，超過此限即認(rèn)為給付需要和債權(quán)人的給付利益極不 相當(dāng)，當(dāng)給付需要是3100歐元時(shí)，債務(wù)人可拒絕給付，債權(quán)人喪失履行請求權(quán)，而如果給付需要是2900歐元時(shí)，根據(jù)第275條第2款，債務(wù)人則必須給 付，這樣的門檻設(shè)定顯然是有問題的。與此相對，改訂合同無論是對于債務(wù)人還是債權(quán)人而言都更為合理和有利?！　〈送猓婕斑h(yuǎn)程交易時(shí)，根據(jù)第275條第2款的極不相當(dāng)理論來考察案情也有失公允，因?yàn)橐环矫鎮(zhèn)鶆?wù)人為實(shí)現(xiàn)給付需花費(fèi)高額的費(fèi)用(致極不相當(dāng)?shù)臓奚R界 點(diǎn))，而另一方面?zhèn)鶛?quán)人卻可以通過行使第355條規(guī)定的解除權(quán)輕易擺脫合同拘束。這樣一來，合同關(guān)系中負(fù)擔(dān)和利益的過分不均衡的分配，違反了公平原則的要 求?！　?二)第275條第1款與第2款　　在第275條第1款的作用范圍內(nèi)，債務(wù)人給付義務(wù)得以免除，這樣就無須考慮第2款的給付加重和交易基礎(chǔ)制度。在所謂客觀履行不能的情況下，因給付對任何人 而言都不可能，故而免除給付，這一點(diǎn)完全沒有爭議。但是，主觀履行不能的情況卻與給付加重之間界限模糊，如何區(qū)分二者，就成為法律適用中的關(guān)鍵性問題。對 此，學(xué)說上存在著分歧，筆者傾向于以下觀點(diǎn)?！　　　∪缟衔乃觯瑢W(xué)說中有通過對第275條第2款的理解來推導(dǎo)第275條第1款的意義的嘗試。這一論證方式是有疑義的，其目的在于縮限第275條第1款履行不 能的適用范圍，使得債務(wù)人的履行義務(wù)不能法定地被免除，從而得以根據(jù)第275條第2款繼續(xù)苛求債務(wù)人的給付努力。筆者認(rèn)為，第275條第2款存在的根本作 用在于，在給付加重卻仍存在給付義務(wù)的情況下，賦予債務(wù)人以抗辯權(quán)，作為其免于給付的救濟(jì)。因此，在具體案件中，應(yīng)首先考慮，是否債務(wù)人的履行義務(wù)可根據(jù) 第275條第1款法定地得以免除，而不是考量二者的關(guān)系。　　本文支持Pickers [65]和Lobinger [66]的主張，認(rèn)為確認(rèn)債務(wù)人主觀履行不能的基礎(chǔ)是具體的債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。根據(jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，如果 不可要求債務(wù)人繼續(xù)履行，則履行對債務(wù)人而言即不可能(第275條第1款意義上的主觀履行不能)，而無須再考察債務(wù)人能夠負(fù)擔(dān)多少給付花費(fèi)(第275條第 2款)。Lobinger通過一個(gè)案例明確了這一觀點(diǎn)：原本的種類物在交易中具體化，但是該特定物滅失，雖然有同種類的物存在可置辦替代物，但是債務(wù)人仍 可根據(jù)第275條第1款主張免除給付義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，債務(wù)人有義務(wù)給付的，僅是特定的具體化的種類物，其余的同類物，并不是債務(wù)人負(fù)擔(dān)的范 疇。此外，在不可歸責(zé)于出賣方的情況下，交易物被盜，但隨后獲悉，作案者被抓獲且該物可由警察處取回，則出賣方能夠且必須向買受人交付該物—這也是債務(wù)關(guān) 系在這一情形下的要求。但是，如果債務(wù)人為了尋回被盜物，需在報(bào)紙上刊登廣告或親自查明，又或是債務(wù)人需將在國外尋得的被盜物運(yùn)回交易地，這些給付負(fù)擔(dān)對 于一種原本沒有置辦風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)?shù)亟灰资穷~外產(chǎn)生的，從而對債務(wù)人而言是不可要求的。 [67]此種情況下，如果給付障礙不可歸責(zé)于債務(wù)人，則債務(wù)人不必承擔(dān)荒 唐的取回義務(wù)，而可根據(jù)第275條第1款主張主觀履行不能，要求免除履行義務(wù)。但如果債務(wù)人應(yīng)對給付障礙負(fù)責(zé)，或是有承諾承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則另當(dāng)別論?！　akobs在其1969年發(fā)表的文章《履行不能和不履行》中，致力于在舊債法的背景下探討因給付加重而免除債務(wù)人履行義務(wù)的問題，并提出：債務(wù)人不是因 為主觀履行不能而免責(zé)，而是當(dāng)履行障礙不可歸責(zé)于債