【文章內容簡介】 9)到14世紀,這種新的訴訟得以形成。兩種侵權行為形式的區(qū)別在于,“案件”中,被告的行為對原告造成了損害,但是該損害或者不是“直接的”,或者沒有使用“力量”。經典的例子是,如果你持一根木棍擊打原告,那么你的行為可以構成一種“不法侵害”,因為同時存在“力量”和“直接損害”。但是如果你將木棍扔在公路上,原告由于天黑被絆倒并受傷,那么你的行為則是一種“在相似案件中的不法侵害”,因為力量已經不存在,損害也不是直接的。兩種侵權行為區(qū)分的重大意義就在于,不法侵害不需要當事人的主觀過錯,而在相似案件中的不法侵害中,當事人的主觀過錯,比如過失則是必要的。侵權行為法的這兩種形式一直延續(xù)到17~18世紀,直到18世紀分別在英國和美國確立了“過失”的侵權行為形式,從而開始了過錯責任原則的時代?！　∥?、過錯責任及其理論解釋　　過錯責任是近代的產物,其標志便是《法國民法典》(1804年)第1382條和第1383條,《德國民法典》(1900年)第823條,英國1932年著名的多諾休訴斯蒂文森案和美國1850年著名的布朗訴肯戴爾案。這些著名的法律規(guī)定和司法活動,實際上都是西方資產階級革命乃至是工業(yè)革命后的成果。我們可以講,“過失”是產業(yè)革命的邏輯結果,而嚴格法律意義上過失概念的出現(xiàn),便標志著侵權行為法中過錯責任原則的形成。(20)過錯責任原則與私有財產不可侵犯和契約自由原則一起,成為西方近代法律的三個基本原則。(21)從法哲學的角度看,這個原則根源于資產階級的意思自治,根源于文藝復興以來的個人主義和理性主義:每一個人都是一個具有完整人格的理性的存在,他對自己也僅僅對自己的行為負責,他有權利處分自己的財產和選擇自己的行為方式,也因此為自己的行為所造成的損害承擔賠償?shù)呢熑?。當?我們還可以從思想史的角度來看這種意思自治的來源。法國民法典的創(chuàng)立者們和解釋者們延續(xù)了17~18世紀格勞秀斯和普芬道夫的理性自然法的思想,即資產階級革命時期的法律思想?！　∵^錯責任永遠是侵權行為法理論的基本問題,圍繞這個問題有許多理論的爭議。過錯責任 產生的歷史條件是什么?過錯責任的理論基礎是什么?過錯責任原則為什么被稱為“新生工業(yè)”的保護神?過錯責任原則是侵權行為法的核心嗎?過錯責任與嚴格責任中間是否存在著某種連接?是否存在著一種超越兩種責任的第三種理論?　　美國19世紀的經濟史分為三個時期,這就是制造業(yè)時期、鐵路業(yè)時期和鋼鐵橫梁結構和電梯時期,三個時期都導致了侵權行為法的過錯責任。在過去的100年到125年里,過錯責任成為侵權行為法的正統(tǒng)理論。19世紀70年代以來,過錯責任的理論基礎歷來有兩種不同的說法:一是批判法學的“補貼工業(yè)發(fā)展”學說,二是經濟分析法學的“有限資源的最大限度之效用”的學說?！　∏罢哂谜蔚挠^點看待侵權行為法,后者用經濟的觀點看待侵權行為法。侵權法的政治學派認為,19世紀侵權法的核心原則是過錯責任原則,過錯責任原則伴隨著產業(yè)革命而生,該原則為新興的產業(yè)工業(yè)進行補貼。(22)過錯責任原則是對客觀歸責的一種否定。被告是否對原告承擔責任,要看被告在主觀上是否存在著一種過錯。這實際上是對被告承擔侵權責任加上了一道屏障,實際上是對被告的一種法律保護。(23)　　而傳統(tǒng)道德論者卻提出了反駁,認為這兩種學說都存在著錯誤。前者論點不成立的理由在于,普通法的判決是“公開的”而不是“隱秘的”,普通法的“結構特征”和“司法程序”嚴格限制了法官那種“補貼”的主動性。后者論點不成立的理由在于,政治與經濟行為對法律都有著重要的影響,但是,這些影響沒有大到可以改變普通法的傳統(tǒng)。普通法幾百年的發(fā)展,有了它自己的內在機制,普通法仍然有著它的自治性和靈活性。立法和行政可以明顯地改變法律的趨向,而法官所適用的普通法卻仍然保持著中立的立場。(24)在19世紀,法官在處理企業(yè)/受害者個人的時候,并沒有“偏袒”或者“補貼”工場主。(25)有時候,過錯責任與嚴格責任并不存在絕對的界限?！笆挛镒缘谰売伞焙汀氨旧磉^失”就是兩個原則之間的中間地帶。進一步,如果參照成本/收益的比較,就是今天侵權行為法中的過失案件。如果參照風險和損害,就可以通用于嚴格責任、過失和故意的侵權行為。(26)　　這樣,侵權法共有三種理論。每個理論都有自己的老祖宗:批判法學的祖師爺是馬克思,經濟分析法學的祖師爺是霍姆斯,道德法哲學的祖宗則是亞里士多德?！　×栏褙熑蔚膶擂蔚匚弧　∵^錯責任和嚴格責任,應該是侵權法中地位最高的兩個難兄難弟。國內學者把他們稱為侵權行為責任的歸罪原則,英美法系的學者稱之為侵權法的理論基礎。不管叫作什么,大家都把他們并列在一起,并連篇累牘地大肆渲染。　　對于嚴格責任,其實有兩個不同的含義。從歷史的角度看,第一個含義的嚴格責任,存在于近代社會以前的侵權法,比如動物侵害、火災、私害和替代責任等。因為近代以后這類嚴格責任 保留了下來,因此有學者認為嚴格責任自古就有,而且延續(xù)至今。第二個含義的嚴格責任,只存在于工業(yè)革命之后,比如產品責任和危險物的責任。因為與過錯責任相對,因此有學者認為嚴格責任只存在于現(xiàn)代社會。如果我們把嚴格責任定義為判定被告責任的時候不管被告主觀上是否存在過錯,那么就是第一種意義上的嚴格責任。如果我們把嚴格責任當作是對社會弱者的保護,那么就是第二種意義上的嚴格責任?！　撜f,過錯責任與嚴格責任的界限并不是絕對的,而且嚴格責任究竟是否能夠成為侵權法的原則,學者們一直在爭論。我們分別來看這兩個問題?！　‖F(xiàn)代嚴格責任的產生不是橫空出世,它源于過錯責任的擴大解釋。就英國法來說,嚴格責任的起點追溯到兩個案件,第一個案件是姜啤酒案件,原告喝了朋友給她買的瑕疵啤酒受損,她告了啤酒制造商。(27)一個法官得出了“每個人都對自己鄰居承擔注意義務”的規(guī)則,另外一個法官得出“制造商要保證自己的產品達到最終消費者時產品是安全的”的規(guī)則。前一個規(guī)則是英國侵權法過失的源頭,后一個規(guī)則是產品責任的源頭。第二個案件是礦業(yè)主告磨房主的案件,磨房主讓獨立承包商在自己土地上修水庫,結果水庫里的水在地下淹了礦業(yè)主家的礦。(28)磨房主主觀上沒有過錯,貴族院最后讓磨房主賠償?shù)V業(yè)主。這是英國嚴格責任規(guī)則的代名詞,但是直到今天,英國的法官們都對此規(guī)則的運用小心謹慎,因為本規(guī)則與傳統(tǒng)普通法的過錯責任相互沖突,即使是美國的法官也一直在排斥這個規(guī)則。　　就美國法來說,過錯責任與嚴格責任的模糊性也許更為明顯。原告買了一輛別克車,開車的時候車轱轆斷裂,他狀告制造商,后查明事故的原因是零件供貨商的責任。別克制造商是否承擔責任呢?(29)這個問題與英國姜啤酒案件提出的問題是一樣的。本案寫判決書的大法官是卡多佐?？ǘ嘧舨]有在這個案件中直接設立了嚴格責任,而是從“第三人過失”規(guī)則中推演出別克公司需要承擔責任。原告與汽車零售商訂有合同,制造商是這個合同的第三人。依照傳統(tǒng)的合同法,合同的效力不及于第三人,依照傳統(tǒng)的侵權法,第三人與原告沒有法律上的因果關系。為了解決這個問題,卡多佐提供了兩條思路:依照合同法,制造商有隱含的瑕疵擔保義務。依照侵權法,當?shù)谌伺c原告有著特殊關系的時候,他們之間的因果關系可以建立起來。從這個案件看來,嚴格責任實際是過錯責任的特別適用?！　‘斎?到了當代社會,嚴格責任范圍內的案件越來越多,在侵權法中確立嚴格責任的地位不可避免。而且,當成文法,特別是環(huán)境成文法和勞動保障成文法出臺后,嚴格責任變成了不爭的既成事實。　　嚴格責任長期得不到認可,也與學術研究的水平相關。直到今天,嚴格責任的理論還沒有讓大家信服的說法。過錯責任的理論解釋是被廣泛接受的,那就是個人主義或者自由主義或者資本主義,就是那個源自洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德和密爾的“每個人都有決定自己事務的權利,我在行使自己權