【文章內(nèi)容簡介】 事實(shí)有一些是法律明確規(guī)定的，有一些是造成損害的事實(shí)，通常情況下是法律規(guī)定的。比如大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條關(guān)于醫(yī)療損害的責(zé)任，該條專門規(guī)定在很多情況下為了保護(hù)患者適用過錯推定。比如說按照五十八條的規(guī)定，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，那么就不需要由受害人來證明過錯，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯了。這就是法律明確規(guī)定了基礎(chǔ)事實(shí)，發(fā)生了基礎(chǔ)事實(shí)就推定是有過錯的。再比如說施工責(zé)任，按照法律規(guī)定，只要沒有設(shè)置明顯的施工標(biāo)志，沒有保障施工安全，就推定有過錯。 第三個特點(diǎn)，它和過錯責(zé)任最大的區(qū)別就在于它要實(shí)行過錯的舉證責(zé)任倒置，這個舉證責(zé)任倒置是針對過錯的舉證責(zé)任倒置。在過錯責(zé)任的情況下舉證責(zé)任在受害人身上，在過錯推定情況下實(shí)行舉證責(zé)任倒置，把舉證責(zé)任放在行為人身上，由行為人來反證證明自己沒有過錯。這就在一定程度上不僅僅是減輕了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，也加重了行為人的責(zé)任。過錯責(zé)任和過錯推定看起來好像是一個舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，實(shí)際上是一個責(zé)任的加重。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，你要反證自己沒有過錯是很困難的，其實(shí)就是加重了行為人的責(zé)任。大家要注意這不是一個簡單的舉證責(zé)任倒置。 第四點(diǎn)就是在過錯推定的情況下必須要適用法律的特別規(guī)定。也就是說過錯推定屬于例外的、特別的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的情況下才能適用，凡是在法律沒有特別規(guī)定的情況下，法官不能直接類推適用過錯推定。大家知道最高人民法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋實(shí)際上是允許法官類推適用過錯推定的，根據(jù)公平原則法官也可以適用，這可能在民訴法上是有一定道理的。但在侵權(quán)責(zé)任法上是不行的，侵權(quán)法上的過錯推定以及舉證責(zé)任倒置，法官不能隨便適用。凡是要適用過錯推定的都要在侵權(quán)法上找一個特別規(guī)定。也正是這個意義上，第六條第二款不能單獨(dú)適用，還要找一個特別規(guī)定才能適用。 三、嚴(yán)格責(zé)任原則 我再解釋一下第七條關(guān)于無過錯責(zé)任或者說嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。所謂嚴(yán)格責(zé)任就是指，行為人損害他人民事權(quán)益以后，不管行為人有沒有過錯，依據(jù)法律規(guī)定要承擔(dān)責(zé)任的，仍然要承擔(dān)責(zé)任。 我首先給大家解釋一下，從概念上無過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任哪個稱呼更合適一點(diǎn)，這個問題一直是有爭議的。有些學(xué)者從第七條的表述“不論行為人有無過錯”把它解釋為這就是無過錯責(zé)任，這個理解有一定的道理。因?yàn)榇_實(shí)現(xiàn)在我們的文字上表述為“不論行為人有無過錯都要承擔(dān)責(zé)任”，這個看起來確實(shí)講的是無過錯。但實(shí)際上如果我們?nèi)胬斫獾谄邨l的含義的話，我們就可以發(fā)現(xiàn)它和絕對的不考慮過錯的責(zé)任是有區(qū)別的。 大家注意這里只是講到不考慮行為人的過錯，但是沒有說不考慮受害人的過錯，相反，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下都要考慮受害人的過錯。你們可以看到適用嚴(yán)格責(zé)任的情況，除了極個別的是完全不考慮受害人的故意或者重大過失，一般的情況下都要考慮。我們剛才講到的七十八條關(guān)于飼養(yǎng)動物的責(zé)任，這就是典型的嚴(yán)格責(zé)任，該條明確規(guī)定，因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。高度危險活動里面像民用核設(shè)施、民用航空器致人損害，這兩種情形是非常嚴(yán)格的，不可抗力都不能作為免責(zé)事由。民用核設(shè)施泄露了，即便是不可抗力，民用核設(shè)施的經(jīng)營者也要承擔(dān)責(zé)任，民用航空器即使是因?yàn)楸╋L(fēng)等不可抗力造成了損害，民用航空器的經(jīng)營者也不能免責(zé)。但是你們在侵權(quán)責(zé)任法中也可以看到，這兩種情形盡管非常嚴(yán)格，如果損害是由于受害人故意造成的，就可以不承擔(dān)責(zé)任。這就是說，雖然不考慮行為人的過錯，但是仍然要考慮受害人的過錯，這是從免責(zé)上可以這么理解。 在減輕責(zé)任方面更是如此，要考慮過錯。在減輕責(zé)任上不僅僅要考慮受害人的過錯，也要考慮行為人的過錯。第七條講的“不論行為人有無過錯”是指在責(zé)任的承擔(dān)上不考慮行為人的過錯，但是在責(zé)任的范圍上要考慮受害人的過錯。責(zé)任的承擔(dān)非常嚴(yán)格，但是在責(zé)任的范圍確定方面，也就是在減輕方面一定要考慮行為人的過錯。從嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展趨勢來看，比如說在美國，產(chǎn)品責(zé)任是最典型的適用嚴(yán)格責(zé)任的情形，但現(xiàn)在大量采用比較過失，最終確定賠償額的時候要把雙方的過錯程度拿來比較。盡管產(chǎn)品存在缺陷，但是如果消費(fèi)者使用不當(dāng)，也是要減輕廠家的賠償責(zé)任的。這里面就是要考慮一個過錯程度的問題。 所以我們說，無過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任一個很重要的區(qū)別就是，無過錯責(zé)任本身是一個絕對責(zé)任的概念，它的本意就是不考慮任何過錯，但事實(shí)上這和我們第七條規(guī)定是不符合的。而且從世界各國的發(fā)展趨勢來看，有興趣研究侵權(quán)責(zé)任法的話，你們可以看看最近高圣平老師他們翻譯的一整套歐洲在侵權(quán)法統(tǒng)一過程中編的一系列比較法的著作，大家可以看到嚴(yán)格責(zé)任是從英美法發(fā)展起來的，大陸法沒有這個概念。但是現(xiàn)在大陸法普遍接受了嚴(yán)格責(zé)任的概念，普遍贊同這個概念，認(rèn)為它非常準(zhǔn)確地表述了像我們現(xiàn)在侵權(quán)法里面的高度危險責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染侵權(quán)、動物致人損害責(zé)任等等。就是說在這些責(zé)任里面，責(zé)任是非常嚴(yán)格的，但是不是絕對不考慮過錯。兩大法系都接受了這樣一個概念，但現(xiàn)在大多沒有采納無過錯責(zé)任的概念。原因很簡單，就是無過錯責(zé)任這個概念太僵硬，給人感覺它就是一種絕對責(zé)任，完全不考慮過錯的絕對責(zé)任，這在現(xiàn)在是極少的。 完全不考慮過錯的絕對責(zé)任，在《侵權(quán)責(zé)任法》所有關(guān)于特別侵權(quán)的規(guī)定中，也可能存在。有兩條是不是可以叫做無過錯責(zé)任是值得研究的，這就是飼養(yǎng)動物致人損害責(zé)任里面的第七十九和第八十條的規(guī)定。當(dāng)時在討論的時候確實(shí)有這樣的想法，就是要把它變成一種無過錯責(zé)任。第七十九條是飼養(yǎng)動物違反管理規(guī)定的，第八十條是飼養(yǎng)烈性犬等危險動物。違反管理規(guī)定，比如說你帶狗出去溜的時候，你的狗本身就可能是會傷人的，你知道它經(jīng)常咬人，你出來遛狗就應(yīng)該把它戴上口罩等。這個是有大量的管理規(guī)定的，很多地方規(guī)定不能把狗帶到商場等公共場所，你把它帶去，沒給它戴口罩，結(jié)果它把人咬了，出現(xiàn)了這種情況，不管什么原因發(fā)生的，甚至即便是有人上去摸了這個狗、打了這個狗，被狗咬了，你也要承擔(dān)責(zé)任，此種情況沒有免責(zé)事由，我們看七十九條沒有規(guī)定任何免責(zé)事由。第八十條關(guān)于飼養(yǎng)危險動物的規(guī)定，如飼養(yǎng)藏獒、毒蛇、蟒蛇，飼養(yǎng)危險動物造成了損害，也不管是什么原因造成的，沒有免責(zé)事由。 但是，即便是這種情況，這和絕對無過錯責(zé)任也有區(qū)別。我們這里講，沒有免責(zé)并不是說完全不可以減輕。因?yàn)楝F(xiàn)在有人把七十九條和八十條的規(guī)定理解成連減輕也不可以，這樣就過于僵化了。舉個例子，在四川一個小偷翻墻入室到別人家去偷東西，被家里的狼狗咬死了。養(yǎng)狼狗是飼養(yǎng)危險動物，確實(shí)是違反規(guī)定，但是主人養(yǎng)這條狼狗主要就是為了看家護(hù)院，他沒有把它帶到街上去，沒有把它放出來，就把它放在家里圈住了。小偷跑到家里盜竊，是屬于違法行為，造成了自己損害。當(dāng)然我們說，即便這樣，動物飼養(yǎng)人他要承擔(dān)賠償責(zé)任，這點(diǎn)是毫無疑問的。因?yàn)榧幢闶切⊥邓禆|西被狼狗咬死了，但是飼養(yǎng)危險動物本身就造成了一種危險，小偷被狗咬死是因?yàn)轱曫B(yǎng)危險動物本身的行為造成的，因此飼養(yǎng)人仍然要承擔(dān)責(zé)任，但是責(zé)任能否減輕是個值得討論的問題。我覺得第八十條沒有絕對否定不可以減輕責(zé)任，這種情況下，受害人是有重大過失的，不好說是故意，這里所說的故意是指他自己一定要自殺，自己愿意被狗活活咬死，在這里不好這么解釋。受害人肯定是重大過失，所以我覺得可以減輕，既然可以減輕，那就說明還是要考慮過錯，不是說不考慮過錯，所以它和絕對無過錯責(zé)任也是有區(qū)別的。因?yàn)檫@個原因，我覺得叫嚴(yán)格責(zé)任還是比較科學(xué)的。 那么嚴(yán)格責(zé)任的特點(diǎn)在哪里？它與過錯及過錯推定的區(qū)別在哪里？我認(rèn)為可以從以下方面理解： 首先在于歸責(zé)的依據(jù)不同。在嚴(yán)格責(zé)任情況下，歸責(zé)的依據(jù)不是過錯，不是因?yàn)樾袨槿俗鲥e了一件事。在嚴(yán)格責(zé)任情況下，行為人可能沒有做錯一件事，特別是在高度危險活動的情況下，大家知道高度危險的活動都是合法的活動，都是法律鼓勵的、對社會有益的的活動。我們不能說行為人有過錯或者行為人的行為違法，比如核設(shè)施、民用航空器，如果民用航空器遇到了暴風(fēng)雨，你說行為人有什么過錯，不好這么講，他的活動本身都是合法的，損害是由于不可抗力引發(fā)的，很難說他有什么過錯。所以這類責(zé)任歸責(zé)的依據(jù)不是因?yàn)橛羞^錯而是因?yàn)樾纬闪宋ｋU。因此，大家一定要注意嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)的依據(jù)不是過錯而是危險，這個危險當(dāng)然可以有不同的解釋。舉個例子，有人在高壓電線旁邊釣魚，魚鉤不小心勾到了高壓電線上，結(jié)果釣魚人被高壓電線的電打死了。高壓電管理部門提出自己沒有過錯，高壓電都是按照國家標(biāo)準(zhǔn)建造的，高壓電運(yùn)營活動本身也是對社會有益的活動，怎么能說高壓電管理部門有過錯呢？確實(shí)我們很難找到他有過錯，很難解釋他有過錯。但是為什么要讓他承擔(dān)責(zé)任？這是因?yàn)榛顒颖旧黼m然沒有過錯，但活動給我們帶來了危險，給社會生活帶來了危險，而且你從危險活動中獲得了利益。所以嚴(yán)格責(zé)任的的規(guī)則依據(jù)第一就是形成危險。其次就是從危險中受益，因此要行為人負(fù)責(zé)。形成危險的人應(yīng)當(dāng)對自己的危險活動負(fù)責(zé)，從危險活動中獲益的人應(yīng)當(dāng)對危險的后果負(fù)責(zé)。我們在社會中生活，如果沒有高壓電，我可以隨便到這里釣魚，可以在這里自由的活動。但是你有了高壓電，你就對我們的生活造成了危險，我們不能說你有過錯，你的活動是對社會有益的，但是畢竟還是形成了危險。這個危險可以解釋為多種情況，在高度危險的情況下，可能是危險作業(yè)形成了危險，也可能是危險物形成了危險，你存放易燃易爆的物件等等。在動物致人損害的情況下，這個動物形成了危險，不僅僅是動物傷人的危險，動物還可能咬人，還有可能引發(fā)傳染病等等。產(chǎn)品責(zé)任為什么應(yīng)該適用嚴(yán)格責(zé)任？這是因?yàn)殍Υ?、缺陷產(chǎn)品本身給消費(fèi)者形成危險，給消費(fèi)者的人身安全及財產(chǎn)形成了危險，也是一種危險。所以 “危險”這兩個字就是我們嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)的主要依據(jù)。因?yàn)橛形ｋU，為了防護(hù)危險，有必要對行為人課以嚴(yán)格責(zé)任。 其次，在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下，不考慮行為人有沒有過錯。這就是說，法官凡是在適用嚴(yán)格責(zé)任的時候，不能夠也不必要去查證行為人有無過錯。既不需要過錯的要件，也不需要實(shí)際的去認(rèn)定過錯，更不需要任何一方當(dāng)事人去證明過錯。所以，通常講的侵權(quán)責(zé)任的三要件或者四要件，這是就過錯責(zé)任一般要件來講的，這個一般要件是不適用嚴(yán)格責(zé)任的。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任根本不需要考慮行為人的過錯，過錯責(zé)任要件在這里根本不適用。過錯的要件都不能適用，那違法性更不用考慮。事實(shí)上，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下根本就沒有違法性的問題，很多的危險活動本身都是合法的。 第三點(diǎn)就是責(zé)任為什么是嚴(yán)格的？為什么我們把它稱為嚴(yán)格責(zé)任？原因就在于責(zé)任的免除和減輕是嚴(yán)格限制的。大家一定要注意，首先第三章的規(guī)定是不適用嚴(yán)格責(zé)任的，你們可以看第三章關(guān)于不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任列舉的各種情況，我們剛才講，這些情況原則上都適用過錯責(zé)任而不適用嚴(yán)格責(zé)任。 嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)該怎么判斷？大家可以看，比如說《侵權(quán)責(zé)任法》高度危險責(zé)任第七十條，大家看第七十條關(guān)于民用核設(shè)施致人損害，怎么樣才能免除責(zé)任？第七十條都有規(guī)定：能夠證明損害是由于戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。這個對免責(zé)事由作了嚴(yán)格的限制，只有兩種情況，一種是戰(zhàn)爭等情況，第二種就是受害人故意，其他的都不能作為免責(zé)事由。第七十一條關(guān)于民用航空器致人損害的，免責(zé)事由是什么？民用航空器造成損害，免責(zé)事由只有一種，就是受害人故意。但是到存放高度危險物，就是七十二條，易燃易爆等高度危險物造成損害，這種責(zé)任免責(zé)事由就是兩種，受害人故意或不可抗力，這個時候不可抗力可以作為一個免責(zé)事由。我想說的意思就是，免責(zé)事由在嚴(yán)格責(zé)任情況下都是由法律特別規(guī)定的，它不適用第三章的一般性規(guī)定。而在特別規(guī)定的情況下，法律對于免責(zé)事由常常是有嚴(yán)格限制的，也就是說只限于一種或者幾種，它不是泛泛的、所有的。在過錯責(zé)任情況下，嚴(yán)格的講，只要能夠證明自己沒過錯事由都可以作為免責(zé)事由。但在嚴(yán)格責(zé)任情況下，免責(zé)的事由受到了非常嚴(yán)格的限制，行為人要證明有這個事由存在是非常困難的。大家想想，民用航空器造成損害，要證明受害人故意，這種情況幾乎不太可能發(fā)生，只有一種情況那就是劫機(jī)，劫機(jī)造成劫機(jī)人自己死亡，民用航空器的經(jīng)營者可以對劫機(jī)人不賠償，但對其他人還是要賠償。 對減輕責(zé)任事由來說，原則上就是重大過失才能夠減輕