【正文】 求給付無(wú)瑕疵的物。當(dāng)合同目的不能實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)合同目的已經(jīng)失去其意義，那么就會(huì)發(fā)生交易基礎(chǔ)障礙問(wèn) 題。因此本項(xiàng)下可能的情形則為，(1)共同的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。比如一方當(dāng)事人在合同簽訂后遭遇了一些 負(fù)擔(dān)，雖然負(fù)擔(dān)因素并不直接針對(duì)合同給付本身，但卻損害了該當(dāng)事人的整體支付力，使一方當(dāng)事人履行自己所負(fù)擔(dān)給付的困難增加，此時(shí)合同的交易基礎(chǔ)也可能因 此而發(fā)生障礙，發(fā)生經(jīng)濟(jì)上履行不能(wirtschaftlicheUnmoglichkeit) 。合同訂立后，由于出現(xiàn)了當(dāng)事人未能預(yù)料的情況， 破壞了給付和對(duì)待給付的等價(jià)關(guān)系，在超出一定限度時(shí)，即認(rèn)為交易基礎(chǔ)喪失。 (3)如果當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)到此種變更，則當(dāng)事人不會(huì)訂立合同或者將以其他內(nèi)容訂立合同?！钡?款規(guī)定：“合同的改訂為不可能或者對(duì)一 方來(lái)說(shuō)是不能合理期待的，遭受損害的一方可以解除合同。 306 BGBKE)提出，1991年該委員會(huì)提交了決議案。因 此，第275條第1款和第3款之間的界定比第1款和第2款的區(qū)分要明確。如果債務(wù)人本身不能克服其履行困難，但卻有義務(wù)憑借他人之力來(lái)履行，該情形則不屬于第275條第1款的內(nèi)容，而是涉及第275條第2款。在確定對(duì)債務(wù)人來(lái)說(shuō)可合理期待的努力 時(shí)，也必須考慮給付障礙是否須由債務(wù)人負(fù)責(zé)?！　〉聡?guó)給付加重制度的立法規(guī)定　　(一)新債法第275條　　德國(guó)新債法涉及給付加重制度的條文主要是第275條、第313條、第439條、以及第635條。德國(guó)新債法中對(duì)給付加重制 度作出了更為全面的規(guī)定。為助于此問(wèn)題的解決，德國(guó)債法設(shè)有給付加重制度(Leistungserschwerung)，以規(guī)范應(yīng)否以及應(yīng)如何對(duì)遭遇不可預(yù)知的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)的債務(wù)人進(jìn) 行救濟(jì)的問(wèn)題，并明確債務(wù)人的犧牲限度(Opfergrenze)體系上，Medicus將該制度歸入其他給付障礙 (Leistungsstorungen)之中。此時(shí)，是否能夠通過(guò)法律行為的解釋?zhuān)瑢⒋朔N負(fù)擔(dān)的加重納入到債之關(guān)系中，也存在探討余地。論德國(guó)新債法上的給付加重制度黃喆 　　內(nèi)容提要: 債之關(guān)系中債務(wù)人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，給付義務(wù)的履行需要債務(wù)人付出一定的努力。該問(wèn)題牽涉甚廣，當(dāng) “意外”的加重是基于確立債之關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生時(shí)，則涉及錯(cuò)誤的問(wèn)題。{1}我國(guó)《合同法》尚沒(méi)有系統(tǒng)的給付加重規(guī)則，僅在第110條繼續(xù)履行之例外中有所涉及，該條規(guī)定在履 行費(fèi)用過(guò)高時(shí)，債權(quán)人不得要求履行，{2}體現(xiàn)了給付加重制度的基本取向。鑒于我國(guó)移植德國(guó)法的大背景，德國(guó)法中的給付加重制度對(duì)我國(guó)《合同法》第110條的解釋適用無(wú)疑具有重大借鑒意義。第275條是最基本的規(guī)定，第439條、第635條是針對(duì) 特定合同類(lèi)型作出的規(guī)定。”第3款為：“債務(wù)人須親自提供給付，并且在衡量債務(wù)人的給付障礙和債權(quán)人的給付利益的情況下，不能合理地期 待債務(wù)人履行給付的，債務(wù)人可以拒絕給付。區(qū)分上述兩 種情形須依據(jù)恰當(dāng)?shù)姆稍u(píng)價(jià)，關(guān)鍵問(wèn)題在于，債務(wù)人什么時(shí)候有義務(wù)借助他人完成給付，什么時(shí)候可以免除此種義務(wù)，區(qū)分的依據(jù)何在?在債務(wù)人有義務(wù)借助第三 人完成給付的情形下，債務(wù)人推動(dòng)他人努力的限度是多少，即何時(shí)能夠達(dá)到第275條第2款的不可苛求的限度?此外，相應(yīng)的第三人是否有幫助義務(wù)，是否有法律 上的強(qiáng)制?又或者在什么情況下第三人可選擇拒絕幫助?這些問(wèn)題正是給付加重制度的重心所在。由于第275條第1款可排除第275條第2款、第3款和第313條的適用，所以對(duì) 主觀履行不能的確定即具有重要的意義。受《歐盟消費(fèi)品買(mǎi)賣(mài)指令》的影響，拖延了近10年的債法改革委員會(huì)法案才得以重新討論和立法，其中 法律議案的306條被原樣搬入新債法，即成為第313條。就繼續(xù)的債務(wù)關(guān)系而言，以通知終止權(quán)代替解除權(quán)。(4)如果考慮到個(gè)案的全部情況，特別是約定的和法定的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 時(shí)，不能苛求一方當(dāng)事人堅(jiān)持履行維持不變的合同。最典型的例子是貨幣貶值。 (3)由關(guān)聯(lián)法律關(guān)系產(chǎn)生的相互依賴(lài)性，是各法律關(guān)系的行為基礎(chǔ)。指雙方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題的共 同錯(cuò)誤，例如，計(jì)算錯(cuò)誤，對(duì)收益的估計(jì)錯(cuò)誤，以及對(duì)土地交付使用的準(zhǔn)許性的錯(cuò)誤等。　　本條的中心問(wèn)題在于，什么時(shí)候一種情況或當(dāng)事人的一種設(shè)想能夠成為合同的行為基礎(chǔ)，它們又為何能夠具有此種資質(zhì)?聯(lián)系以往的學(xué)說(shuō)、判例，我們看到，對(duì)成為 交易基礎(chǔ)的情勢(shì)的認(rèn)定，未必是基于對(duì)一方當(dāng)事人的評(píng)價(jià)，更多的是基于法官或律師直接從法律中導(dǎo)出的價(jià)值判斷?！钡?75條第I款優(yōu)先于第439條適用，和上文提到的一樣，首先得考察第 275條第1款意義上的主觀履行不能是否成立。在此情況下，買(mǎi)受人的請(qǐng)求權(quán)限于另一事后補(bǔ)充 履行方式。另一方面，由于事后補(bǔ)充履行帶來(lái)的需費(fèi) 過(guò)巨，可能形成額外的負(fù)擔(dān)因素，這些因素以一種有損于交易基礎(chǔ)的方式影響法律行為的等值關(guān)系?！北緱l基于和第439條同樣的原因，與第313條產(chǎn)生法 律適用的問(wèn)題。因而對(duì)此一問(wèn)題，判例與 學(xué)說(shuō)的態(tài)度，值得關(guān)注。 [7]對(duì)此，Canaris舉出一個(gè)著名的教學(xué)案例，即戒指落人海底，將其取回，“雖然在理 論上可行，但是任何一個(gè)理智的債權(quán)人都不會(huì)再認(rèn)真地期待”。　　此外，Canaris認(rèn)為第275條第2款還涵蓋“法律上有疑意，不能確定是否可評(píng)價(jià)為主觀履行不能”的案例。 [13]但如果給付標(biāo)的物處于第三人支配下，且該第三人又準(zhǔn)備幫助履行，只是債務(wù)人對(duì)此需要支付高額費(fèi)用，則適用第275條第2款，考察債務(wù)人履行給付需 要支出的費(fèi)用與債權(quán)人的給付利益是否嚴(yán)重不成比例。 [16]此外，就關(guān)注債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容而言，Ernst只注意到了一種情況，即債務(wù)人承諾承擔(dān)特別的費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)，但還有另外一種可能的情況是，根據(jù)債務(wù)關(guān) 系的內(nèi)容，債務(wù)人的支付費(fèi)用被限定在一個(gè)較窄的范圍內(nèi)，此時(shí)如何評(píng)價(jià)費(fèi)用過(guò)巨，Ernst并未回答。Faust進(jìn)一步提出，應(yīng)將第275條第1款的主觀履行不能的范圍縮小，這樣不至于剝奪債務(wù)人根據(jù)第275條 第2款和第3款即使在付出過(guò)巨履行費(fèi)用情況下的履約可能性?！　?. Picker在文章中對(duì)債法現(xiàn)代化化法整體提出了質(zhì)疑，特別是對(duì)第275條第2款和第313條 [20]他認(rèn)為立法者在這些條款中違背了私法自治原則。Picker認(rèn)為本交易原是一個(gè)沒(méi)有置辦風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)?shù)亟灰?，考慮到尊重當(dāng)事人的意愿，應(yīng)免除V的給付義務(wù) [21。 [22]筆者認(rèn)為，這一論據(jù)并不充分，買(mǎi)受人的負(fù)擔(dān)無(wú)論 如何也不應(yīng)成為加重出賣(mài)人責(zé)任的理由?！　?. Lobinger在其教授資格論文中針對(duì)債法現(xiàn)代化法中的第275條，311a條和第313條進(jìn)行了大量的批判，指責(zé)其中存在的價(jià)值沖突。 [24]因 此對(duì)第275條第1款的履行不能和第2款意義上的給付加重?zé)o法作出嚴(yán)格的區(qū)分。在債務(wù)人的補(bǔ)充履行義務(wù)不能根據(jù)第275條第1款得以免除的情況下，第439條第3款、第635條第3款始有意義。 [27]如果只是出賣(mài)人不能修理而第三人卻能夠，則出賣(mài)人不可援引第275條第1款要求免除其義務(wù)。 536 BGB a. F.，167。此外，修理租賃物對(duì)出租人來(lái)說(shuō)也是有利益的，而出賣(mài)人對(duì)出賣(mài)物則沒(méi)有這樣的利益 [28]　　對(duì)第275條第1款的理解，對(duì)于確立出賣(mài)人的法律地位有著重要的意義。給付加重是否合乎或是超出債務(wù)人的義務(wù)范圍，其確認(rèn)的基準(zhǔn) 是合同雙方對(duì)義務(wù)承擔(dān)的約定。Ulrich Huber認(rèn)為修理費(fèi)用在買(mǎi)賣(mài)物的評(píng)估價(jià)值之內(nèi)均為適當(dāng)，超出此限即是第439條第3款意義上的不合比例。 [34]價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)對(duì)出賣(mài)人而言意味著，若其 不履行給付，則喪失對(duì)待給付，若通過(guò)重置、修理獲得貨物價(jià)款，則需承擔(dān)修理費(fèi)用損失。 [37]與之相對(duì)，Westerman卻認(rèn)為，補(bǔ)充履行義務(wù)作為《歐盟消費(fèi)品買(mǎi)賣(mài)指令》和與其相對(duì)應(yīng)的新買(mǎi)賣(mài)法的核心所在，是不能夠通過(guò)第 439條第3款“寬容”地操作而被縮限。 [41]　　為解釋說(shuō)明不相當(dāng)性(UnverhaltnismaBigkeit )，學(xué)界對(duì)多種關(guān)系進(jìn)行了比較：所謂完全不相當(dāng)性(absolute UnverhaltnismaBigkeit )，是對(duì)出賣(mài)人的必要花費(fèi)和買(mǎi)受人就補(bǔ)充履行可得利益的比較，而相對(duì)不相當(dāng)性(relative Unverhaltnismal3igkeit )是對(duì)由兩種補(bǔ)充履行形式(請(qǐng)求除去瑕疵和請(qǐng)求給付無(wú)瑕疵的物)產(chǎn)生的花費(fèi)進(jìn)行的比較。 [44]此后一旦證明留存的補(bǔ)充履行又是不合比例的， 則可根據(jù)第275條第I款確定履行不能，不必再回頭考察事先已摒除的履行方式。根據(jù)第635條，定作人(債 權(quán)人)可請(qǐng)求事后補(bǔ)充履行，但是補(bǔ)充履行方式的選擇權(quán)卻不在債權(quán)人，而在債務(wù)人，即承攬人，后者能夠根據(jù)自己的決定，選擇除去瑕疵或是完成新的工作物。 [49]　　債務(wù)人根據(jù)第275條第2款享有的拒絕履行的權(quán)利，需要與債權(quán)人的給付利益聯(lián)系起來(lái)，以確定債務(wù)人的給付需要與債權(quán)人的給付利益處于極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系。　　四、規(guī)則之間的交叉與競(jìng)合關(guān)系　　(一)第313條與第275條第2款　　學(xué)說(shuō)中對(duì)275條第1款、第275條第2款、第313條的理解，以及對(duì)相關(guān)規(guī)則之間關(guān)系問(wèn)題的看法，有諸多爭(zhēng)議?！　　　obinger認(rèn)為應(yīng)通過(guò)修改法律刪除第313條，因?yàn)樵摋l由于第275條第2款的存在而沒(méi)有適用的余地， [53]如果兩個(gè)法條同時(shí)存在，會(huì)對(duì)同樣的案 件作出不公正的區(qū)別對(duì)待。Lobinger對(duì)此作出的具體建議是：根據(jù)案情，僅在債務(wù)人有義務(wù)排除履行障礙時(shí)，才可考慮第275條第2款。實(shí)際情況是，二者調(diào)整的對(duì)象是一致的，都是針對(duì)在履行困難的狀況下，通過(guò)增加債務(wù)人的給付花費(fèi)可完 成給付。當(dāng)形成第275條第2款意義上的極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系(grobe UnverhaltnismaBigkeit )，同時(shí)又不存在重大的情勢(shì)變化時(shí)，則僅可考慮第275條第2款， [60]一般定義為“事實(shí)上的履行不能”(faktische Unmoglichkeit )。 [62]　　　　對(duì)于一些學(xué)者提出的僅保留第313條或第275條第2款的建議，在審判實(shí)踐上或在學(xué)說(shuō)中都很難被采納。又如，有關(guān)當(dāng)事 人共同動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的案例，也僅由第313條調(diào)整。比之于第313條的合同 改訂( Vertragsanpassung)或解除合同(Riicktrittsrecht )，第275條第2款的法律后果首先在于排除債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)，雙方按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定互為返還，這種懸殊的法律后果立法者應(yīng)該予以避免。與此相對(duì)，改訂合同無(wú)論是對(duì)于債務(wù)人還是債權(quán)人而言都更為合理和有利。在所謂客觀履行不能的情況下，因給付對(duì)任何人 而言都不可能，故而免除給付，這一點(diǎn)完全沒(méi)有爭(zhēng)議。這一論證方式是有疑義的，其目的在于縮限第275條第1款履行不 能的適用范圍，使得債務(wù)人的履行義務(wù)不能法定地被免除，從而得以根據(jù)第275條第2款繼續(xù)苛求債務(wù)人的給付努力。根據(jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，如果 不可要求債務(wù)人繼續(xù)履行，則履行對(duì)債務(wù)人而言即不可能(第275條第1款意義上的主觀履行不能)，而無(wú)須再考察債務(wù)人能夠負(fù)擔(dān)多少給付花費(fèi)(第275條第 2款)。但是，如果債務(wù)人為了尋回被盜物，需在報(bào)紙上刊登廣告或親自查明，又或是債務(wù)人需將在國(guó)外尋得的被盜物運(yùn)回交易地，這些給付負(fù)擔(dān)對(duì) 于一種原本沒(méi)有置辦風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)?shù)亟灰资穷~外產(chǎn)生的，從而對(duì)債務(wù)人而言是不可要求的。而在債務(wù)人不應(yīng)對(duì)履行障礙