【正文】 635條第3款也明顯與第275條第2款、第3款有重合，繼而與第313條也存有可產(chǎn)生矛盾之處。因而對此一問題，判例與 學(xué)說的態(tài)度，值得關(guān)注?！　∪⒔o付加重及其對給付義務(wù)的影響：解釋論的立場　　(一)超出責(zé)任限度的履行義務(wù)：第275條第2款　　給付加重是指在締約后出現(xiàn)的、不能歸責(zé)于債務(wù)人的情況致使債務(wù)人履行困難。對于給付加重是否能夠引起主觀履行不能，是否能夠結(jié)束履行義務(wù)，以及給付負(fù)擔(dān)達(dá)到何種程度方構(gòu)成給付加重等問題，各種學(xué)說莫衷一是?！　anaris認(rèn)為，債務(wù)人在第275條第2款界定的犧牲范圍內(nèi)，應(yīng)采取任何措施消除履行障礙，而不問其是否對該障礙事由負(fù)責(zé)，但如果債務(wù)人的給付需要和 債權(quán)人的給付利益處于極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系中時，債務(wù)人可拒絕給付。 [7]對此，Canaris舉出一個著名的教學(xué)案例，即戒指落人海底，將其取回，“雖然在理 論上可行，但是任何一個理智的債權(quán)人都不會再認(rèn)真地期待”。 [8] Lowisch卻認(rèn)為該案以第275條第1款主觀履行不能理論解決更為恰當(dāng)。 [9]由于這樣的戒指落人海底案沒有現(xiàn)實的關(guān)系，所以上述不同的認(rèn)識方式也沒 有實際的而只有理論上的意義。對Lowisch而言，履行不能是一個價值評價的問題，對Canaris來說則是一個有優(yōu)先權(quán)的事實情況?！　〈送?，Canaris認(rèn)為第275條第2款還涵蓋“法律上有疑意，不能確定是否可評價為主觀履行不能”的案例。 [10]例如，對于標(biāo)的物在移轉(zhuǎn)占有前被 盜，出賣人(債務(wù)人)須付出多少努力來追回被盜物，Canaris認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)努力至第275條第2款界定的犧牲臨界點，才可抗辯其給付義務(wù)。 [11] 學(xué)界多數(shù)人持此觀點。 [12]　　Emmerich認(rèn)為，如果債務(wù)人喪失對給付標(biāo)的物的處置權(quán)，且根據(jù)常人的判斷，要求債務(wù)人履行已不可能，則給付義務(wù)可依據(jù)第275條第1款免除。 [13]但如果給付標(biāo)的物處于第三人支配下，且該第三人又準(zhǔn)備幫助履行，只是債務(wù)人對此需要支付高額費用，則適用第275條第2款，考察債務(wù)人履行給付需 要支出的費用與債權(quán)人的給付利益是否嚴(yán)重不成比例。 [14]在此情況下，考慮到當(dāng)事人的約定和誠實信用的要求，債務(wù)人有可能為了重獲履約能力，而支付顯著 多于其從債權(quán)人處獲得的對待給付的價值。 [15]但是，由于第275條第2款賦予債務(wù)人的僅是一項抗辯權(quán)，如果債務(wù)人(因疏忽)未行使此項抗辯，而對誠實 信用的考量又沒有具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，則根據(jù)Emmerich的觀點，法庭只能判決債務(wù)人即使支出高額費用也要履行給付?！　rnst在Miinchener Kommentar中認(rèn)為，債務(wù)人對于即使非由其負(fù)責(zé)的給付障礙，也應(yīng)盡力排除，直至第275條第2款意義上的支付費用與給付利益嚴(yán)重不成比例的界 限。 [16]此外，就關(guān)注債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容而言，Ernst只注意到了一種情況，即債務(wù)人承諾承擔(dān)特別的費用風(fēng)險，但還有另外一種可能的情況是，根據(jù)債務(wù)關(guān) 系的內(nèi)容，債務(wù)人的支付費用被限定在一個較窄的范圍內(nèi)，此時如何評價費用過巨，Ernst并未回答。并且，對Ernst而言，誠信原則的要求在這一情況下 沒有特別的意義。即使債務(wù)人的給付費用增加，債權(quán)人依然可以要求給付，無須考慮債務(wù)人是否應(yīng)對費用的增加負(fù)責(zé)。 [17]　　Lowisch和Faust均支持這一觀點。Faust進(jìn)一步提出，應(yīng)將第275條第1款的主觀履行不能的范圍縮小，這樣不至于剝奪債務(wù)人根據(jù)第275條 第2款和第3款即使在付出過巨履行費用情況下的履約可能性。 [18]Ackermann指出，交易價格決定第275條第2款的犧牲界限，履行費用超出此界 限時，債務(wù)人可提出抗辯。 [19]這意味著，債務(wù)人在不行使抗辯權(quán)的情況下，有義務(wù)花費任何代價盡一切努力履行合同?！　?二)對第275條的反對意見　　對于上述認(rèn)為債務(wù)人在履行障礙不可歸責(zé)的情況下，仍需盡一切可能的努力排除給付障礙的觀點，Picker、Lobinger和Wilhelm持強(qiáng)烈的反對意見。　　1. Picker在文章中對債法現(xiàn)代化化法整體提出了質(zhì)疑，特別是對第275條第2款和第313條 [20]他認(rèn)為立法者在這些條款中違背了私法自治原則。這一 點Picker通過下面的例子給以證明：V將其二手車以1萬歐元的價格賣給K,K在拿到車之前又將其以2萬歐元的價格轉(zhuǎn)賣出去。但車仍在V處時被偷。該車 事后出現(xiàn)在國外，取回該車預(yù)計需花費1萬歐元。Picker認(rèn)為本交易原是一個沒有置辦風(fēng)險的當(dāng)?shù)亟灰?，考慮到尊重當(dāng)事人的意愿，應(yīng)免除V的給付義務(wù) [21。]而第275條第2款卻要求V支付高額費用取回該車，直至給付花費和債權(quán)人利益嚴(yán)重不成比例的限度，Picker認(rèn)為，此舉完全忽視了當(dāng)事人的意 愿和約定。對Picker的指責(zé)，Canaris卻認(rèn)為要求出賣方繼續(xù)承擔(dān)取車義務(wù)是合理的，即使該車在途中有毀損的風(fēng)險—出賣方不僅可能失去車、失去交 易價款，也失去取車的運費。Canaris論稱，因為買受人也會受損失，即失去其在轉(zhuǎn)賣中的利潤。 [22]筆者認(rèn)為，這一論據(jù)并不充分，買受人的負(fù)擔(dān)無論 如何也不應(yīng)成為加重出賣人責(zé)任的理由?！　?. Wilhelm對CanariS的論證進(jìn)一步提出反駁，認(rèn)為例案中所指的運費在事實上是無法準(zhǔn)確估算的。實際花費可能是另外一回事，即可能對出賣方更為不 利。Wilhelm認(rèn)為，區(qū)分的重點應(yīng)放在不同的債務(wù)關(guān)系內(nèi)容上，在一些情況下，賣方應(yīng)承擔(dān)置辦義務(wù)，而有時只關(guān)涉當(dāng)?shù)亟灰?，賣方只須承擔(dān)單純的當(dāng)?shù)亟回?義務(wù)，因此第275條應(yīng)區(qū)分不同的情形選擇適用?！　?. Lobinger在其教授資格論文中針對債法現(xiàn)代化法中的第275條，311a條和第313條進(jìn)行了大量的批判，指責(zé)其中存在的價值沖突。 Lobinger首先質(zhì)疑了認(rèn)為第275條第1款意義上的履行不能是由無法克服的履行障礙產(chǎn)生的觀點。因為即使存在可履行的同種類物，具體化的種類之債也 可以發(fā)生履行不能。 [23]并且主觀履行不能的構(gòu)成要件限于特定的情形，而這些情形接近于履行不能，比如找尋被盜物或是指望第三人交回被盜物。 [24]因 此對第275條第1款的履行不能和第2款意義上的給付加重?zé)o法作出嚴(yán)格的區(qū)分?！　〈送猓缓侠碇庍€在于，即使給付困難出現(xiàn)在給付風(fēng)險已轉(zhuǎn)移到債權(quán)人時，債務(wù)人的履行義務(wù)也還一直存在到第275條第2款意義上的極不相當(dāng) (grobesMissverhaltnis)的邊界。 [25]最終，第275條第2款調(diào)整的情況，即由于極不相當(dāng)而產(chǎn)生事實上的履行不能 (faktische Unmoglichkeit )，會同時屬于第313條意義上的交易基礎(chǔ)障礙的規(guī)整范圍，或是相反。 [26]　　(三)第439條第3款、第635條第3款的解釋論　　。在債務(wù)人的補(bǔ)充履行義務(wù)不能根據(jù)第275條第1款得以免除的情況下，第439條第3款、第635條第3款始有意義。債法第437條 第一項規(guī)定，在標(biāo)的物有瑕疵的情況下，根據(jù)買受人的申請，出賣人有義務(wù)消除瑕疵，即使其本人不具備這一能力，也應(yīng)在自己花費的基礎(chǔ)上通過第三方予以清除。 只有必要的花費達(dá)到第439條第3款意義上的需費過巨時，出賣人才可以拒絕補(bǔ)充履行。Ulrich Huber認(rèn)為，出賣人消除瑕疵的義務(wù)可根據(jù)第275條第1款意義上的履行不能得以免除，但是僅發(fā)生于技術(shù)性全損致使維修不能的情況，如標(biāo)的物被焚 毀。 [27]如果只是出賣人不能修理而第三人卻能夠，則出賣人不可援引第275條第1款要求免除其義務(wù)。根據(jù)Huber對第275條第1款的闡釋，個案中 不同類型、不同特征的合同本身并不在考慮的范圍。賣出二手相機(jī)的個人，將會在法律上與有維修工廠的相機(jī)店同等對待。Huber的論證理由建立在，出租人要 以自己的費用承擔(dān)保持出租物的適租狀態(tài)(167。 536 BGB a. F.，167。 535 I 2 BGB n. F. )。這種比較是有問題的，因為出租人的義務(wù)原本就在于讓渡使用權(quán)，這是租賃合同的約定。而出賣人交付無瑕疵標(biāo)的物的義務(wù)卻不是買賣合同的內(nèi)容，而是法律的 規(guī)定。此外，修理租賃物對出租人來說也是有利益的，而出賣人對出賣物則沒有這樣的利益 [28]　　對第275條第1款的理解，對于確立出賣人的法律地位有著重要的意義。因為在排除第275條第1款的情況下，即使債務(wù)人本人不具有履行能力，卻仍有義務(wù)消 除瑕疵，不能消除時，則出賣人不僅對買受人負(fù)有補(bǔ)充履行的義務(wù)，還由于出賣人的不履行是可歸責(zé)于其的義務(wù)違反行為，故甚至可根據(jù)民法典第281條、第 280條第1款追究其損害賠償責(zé)任。 [29]這一情形可引發(fā)我們進(jìn)一步的思考，即是否可對任一出賣人都和對一般商家同等對待?對此，Huber未作回答?！　∨cHuber相對的，Wilhelm支持Picker的主張，建議根據(jù)個案的不同情況給出有區(qū)別的解決方案，即區(qū)分不同的特定之債，區(qū)分尚未具體化的和已 經(jīng)具體化的種類之債以及區(qū)分買賣合同、類似生產(chǎn)合同的承攬合同和作為使用權(quán)讓渡合同的租賃合同。給付加重是否合乎或是超出債務(wù)人的義務(wù)范圍，其確認(rèn)的基準(zhǔn) 是合同雙方對義務(wù)承擔(dān)的約定。而第439條的債務(wù)人的補(bǔ)充履行義務(wù)可因事后發(fā)生的超出義務(wù)范圍的給付加重而得以免除，對于特定物的現(xiàn)貨交易也同樣如此。在 和《歐盟消費品買賣指令》規(guī)定不一致時，要考慮到指令的規(guī)定只是對于企業(yè)銷售者而言，而非針對個體的出賣人。 [30]　　此外，對債務(wù)人補(bǔ)充履行所支付的費用何時可評價為第439條第3款意義上的需費過巨，各種觀點又大有分歧。Ulrich Huber認(rèn)為修理費用在買賣物的評估價值之內(nèi)均為適當(dāng)，超出此限即是第439條第3款意義上的不合比例。 [31]其還指出，對出賣人物的瑕疵責(zé)任的設(shè)定 并不在于保護(hù)買受人完整的利益，而僅在于保護(hù)其等值利益。 [32]當(dāng)出現(xiàn)不可歸責(zé)于債務(wù)人的瑕疵，而修理費用又超出買賣物的價值時，可考慮第275條第2 款的不相當(dāng)性理論。 [33]事后發(fā)生履行障礙時，由買受人承擔(dān)履行風(fēng)險，出賣人在不可歸責(zé)時，僅承擔(dān)價格風(fēng)險。 [34]價格風(fēng)險對出賣人而言意味著，若其 不履行給付，則喪失對待給付，若通過重置、修理獲得貨物價款，則需承擔(dān)修理費用損失?！　ckermann提出，特定物買賣中的瑕疵如果不可歸責(zé)于出賣人，則出賣人補(bǔ)充履行的費用不得超出標(biāo)的物瑕疵部分的價值。 [35]這一結(jié)論產(chǎn)生于其對第 275條第2款的理解，即債務(wù)人對不可歸責(zé)于其的履行障礙，僅負(fù)有給付花費至貨物價款的義務(wù)，因為即使在第275條第1款的情況下，債務(wù)人也最多喪失交易 價款。 [36]由于法律規(guī)定苛求債務(wù)人的給付花費，可根據(jù)障礙的性質(zhì)有不同的計算，所以可將個案的交易價款作為由第439條第3款產(chǎn)生的補(bǔ)充履行義務(wù)的絕 對的限制。 [37]與之相對，Westerman卻認(rèn)為，補(bǔ)充履行義務(wù)作為《歐盟消費品買賣指令》和與其相對應(yīng)的新買賣法的核心所在，是不能夠通過第 439條第3款“寬容”地操作而被縮限。 [38]與Huber不同，Westermann認(rèn)為補(bǔ)充履行義務(wù)不存在數(shù)額化的界限， [39]并指出第439條 第3款中決定補(bǔ)充履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)在于買賣物在無瑕疵狀態(tài)下的價值以及瑕疵產(chǎn)生的影響。對瑕疵的影響又可作不同的理解，一般來說，是買受人正常使用無