【正文】 論德國(guó)新債法上的給付加重制度黃喆 　　內(nèi)容提要: 債之關(guān)系中債務(wù)人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，給付義務(wù)的履行需要債務(wù)人付出一定的努力。通常情況下，債務(wù)人的給付努力正 是其獲得對(duì)待履行的基礎(chǔ)，此種努力構(gòu)成了債之關(guān)系的一部分。但是，如果債的履行意外地需要債務(wù)人付出過(guò)多的努力、支付過(guò)多的費(fèi)用，法律是否仍然要求債務(wù)人 繼續(xù)作出履行行為，便成為需要討論的問(wèn)題。此時(shí)，是否能夠通過(guò)法律行為的解釋，將此種負(fù)擔(dān)的加重納入到債之關(guān)系中，也存在探討余地。該問(wèn)題牽涉甚廣，當(dāng) “意外”的加重是基于確立債之關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生時(shí)，則涉及錯(cuò)誤的問(wèn)題。當(dāng)“意外”是因債之關(guān)系確立后情況變化而引起時(shí)，則還涉及情勢(shì)變更制度。而且， 負(fù)擔(dān)的加重與履行不能的區(qū)分，以及其與風(fēng)險(xiǎn)分配的界限等，均是十分困難的問(wèn)題。為助于此問(wèn)題的解決，德國(guó)債法設(shè)有給付加重制度(Leistungserschwerung)，以規(guī)范應(yīng)否以及應(yīng)如何對(duì)遭遇不可預(yù)知的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)的債務(wù)人進(jìn) 行救濟(jì)的問(wèn)題，并明確債務(wù)人的犧牲限度(Opfergrenze)體系上，Medicus將該制度歸入其他給付障礙 (Leistungsstorungen)之中。{1}我國(guó)《合同法》尚沒(méi)有系統(tǒng)的給付加重規(guī)則，僅在第110條繼續(xù)履行之例外中有所涉及，該條規(guī)定在履 行費(fèi)用過(guò)高時(shí)，債權(quán)人不得要求履行，{2}體現(xiàn)了給付加重制度的基本取向。但是，理論上對(duì)給付加重制度鮮有論及，對(duì)該制度涉及的基本問(wèn)題也幾乎沒(méi)有討論。自1978年到2002年歷經(jīng)二十多年的努力，德國(guó)債法現(xiàn)代化法最終得以通過(guò)，《德國(guó)民法典》經(jīng)歷了其生效以來(lái)最大幅度的修正。德國(guó)新債法中對(duì)給付加重制 度作出了更為全面的規(guī)定。鑒于我國(guó)移植德國(guó)法的大背景，德國(guó)法中的給付加重制度對(duì)我國(guó)《合同法》第110條的解釋適用無(wú)疑具有重大借鑒意義。同時(shí)，德國(guó)法 的最新發(fā)展，也可以成為我國(guó)制定民法典的重要參考。因此，本文擬對(duì)德國(guó)法中的給付加重制度作出全面的評(píng)介，對(duì)相關(guān)的立法、判例與學(xué)說(shuō)進(jìn)行詳細(xì)的梳理，以期 對(duì)我國(guó)的立法、司法有所助益。　　德國(guó)給付加重制度的立法規(guī)定　　(一)新債法第275條　　德國(guó)新債法涉及給付加重制度的條文主要是第275條、第313條、第439條、以及第635條。第275條是最基本的規(guī)定，第439條、第635條是針對(duì) 特定合同類型作出的規(guī)定。第275條的內(nèi)容分為三款，第1款為：“以給付對(duì)債務(wù)人或者任何人來(lái)說(shuō)是不可能的為限，給付請(qǐng)求權(quán)被排除。”第2款為：“在注意 到債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和誠(chéng)實(shí)信用原則的情況下，給付需要與債權(quán)人的給付利益處于極不相當(dāng)?shù)年P(guān)系中的，債務(wù)人可以拒絕給付。在確定對(duì)債務(wù)人來(lái)說(shuō)可合理期待的努力 時(shí)，也必須考慮給付障礙是否須由債務(wù)人負(fù)責(zé)?！钡?款為：“債務(wù)人須親自提供給付，并且在衡量債務(wù)人的給付障礙和債權(quán)人的給付利益的情況下，不能合理地期 待債務(wù)人履行給付的，債務(wù)人可以拒絕給付。”　　第1款的規(guī)定涵蓋了一切形態(tài)的給付不能，既包括自始不能和嗣后不能，也包括針對(duì)任何人來(lái)說(shuō)的客觀不能(Unmoglichkeit)和僅針對(duì)債務(wù)人而言的 主觀不能(Unvermogen )。在一些案例中，第三方雖然可以履行，但債務(wù)人本人卻有障礙，當(dāng)債務(wù)人不必或不能利用第三人的幫助時(shí)，則成立債務(wù)人的主觀履行不能，受第275條第1款 規(guī)范。如果債務(wù)人本身不能克服其履行困難，但卻有義務(wù)憑借他人之力來(lái)履行，該情形則不屬于第275條第1款的內(nèi)容，而是涉及第275條第2款。區(qū)分上述兩 種情形須依據(jù)恰當(dāng)?shù)姆稍u(píng)價(jià)，關(guān)鍵問(wèn)題在于，債務(wù)人什么時(shí)候有義務(wù)借助他人完成給付，什么時(shí)候可以免除此種義務(wù)，區(qū)分的依據(jù)何在?在債務(wù)人有義務(wù)借助第三 人完成給付的情形下，債務(wù)人推動(dòng)他人努力的限度是多少，即何時(shí)能夠達(dá)到第275條第2款的不可苛求的限度?此外，相應(yīng)的第三人是否有幫助義務(wù)，是否有法律 上的強(qiáng)制?又或者在什么情況下第三人可選擇拒絕幫助?這些問(wèn)題正是給付加重制度的重心所在?！　≡诰哂懈叨热松硇再|(zhì)的給付義務(wù)中，因?yàn)槠涓叨鹊娜松硇耘懦说谌舜鸀槁男械目赡埽梢郧逦亟缍ǔ鰝鶆?wù)人的主觀履行不能。第275條第1款涉及債務(wù)人無(wú) 法履行其具有高度人身屬性的給付義務(wù)，而第275條第3款適用的情況卻是債務(wù)人雖然可履行給付，但因?yàn)槁男姓系K而不能苛求，二者的適用范圍沒(méi)有沖突。因 此，第275條第1款和第3款之間的界定比第1款和第2款的區(qū)分要明確。由于第275條第1款可排除第275條第2款、第3款和第313條的適用，所以對(duì) 主觀履行不能的確定即具有重要的意義。又第275條的極不相當(dāng)(grobesMissverhaltnis)理論與第313條的不能合理期待 (Unzumutbarkeit)也形成法條上的競(jìng)合關(guān)系，對(duì)此下文需要作進(jìn)一步的解釋?！　?二)新債法第313條　　新債法第313條最初是由1984年司法部部長(zhǎng)HansJochen Vogel設(shè)立的債法改革委員會(huì)(167。 306 BGBKE)提出，1991年該委員會(huì)提交了決議案。受《歐盟消費(fèi)品買賣指令》的影響，拖延了近10年的債法改革委員會(huì)法案才得以重新討論和立法，其中 法律議案的306條被原樣搬入新債法，即成為第313條?！兜聡?guó)聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案立法理由書》(以下簡(jiǎn)稱《立法理由書》)還原文使用了債法改革委 員會(huì)在決議案中的立法理由 [3]第313條第1款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的情況在合同訂立后發(fā)生重大變更，并且假使雙方當(dāng)事人預(yù)見到這一變更就不會(huì)訂立合 同或者會(huì)以不同的內(nèi)容訂立合同的，可以請(qǐng)求合同的改訂，但以在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是合同所規(guī)定的或者法定的風(fēng)險(xiǎn)分配的情況下，維持不改變的合同對(duì) 一方來(lái)說(shuō)是不能合理的期待為限?！钡?款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的重要設(shè)想表明為錯(cuò)誤的，與情勢(shì)的變更相同?！钡?款規(guī)定：“合同的改訂為不可能或者對(duì)一 方來(lái)說(shuō)是不能合理期待的，遭受損害的一方可以解除合同。就繼續(xù)的債務(wù)關(guān)系而言，以通知終止權(quán)代替解除權(quán)?！薄　〉?13條第1款規(guī)定了客觀交易基礎(chǔ)障礙應(yīng)具備的條件，即：(1)合同訂立后，情勢(shì)發(fā)生了重大變更。(2)該情勢(shì)已經(jīng)成為合同的基礎(chǔ)，但不是合同的內(nèi)容。 (3)如果當(dāng)事人能夠預(yù)見到此種變更，則當(dāng)事人不會(huì)訂立合同或者將以其他內(nèi)容訂立合同。(4)如果考慮到個(gè)案的全部情況，特別是約定的和法定的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 時(shí)，不能苛求一方當(dāng)事人堅(jiān)持履行維持不變的合同。從這一角度回顧以往的審判實(shí)踐，可以看到本項(xiàng)下適用的情形有：(1)等價(jià)障礙。認(rèn)為在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人 訂約時(shí)是以給付和對(duì)待給付具有同等價(jià)值為前提條件，這種等價(jià)關(guān)系被看做第313條第1款意義上的交易基礎(chǔ)。合同訂立后，由于出現(xiàn)了當(dāng)事人未能預(yù)料的情況， 破壞了給付和對(duì)待給付的等價(jià)關(guān)系，在超出一定限度時(shí)，即認(rèn)為交易基礎(chǔ)喪失。最典型的例子是貨幣貶值。 [4] (2)其他的負(fù)擔(dān)因素。除了直接作用于合同給付或?qū)Υo付的情勢(shì)變化外，還有一些負(fù)擔(dān)因素以其他方式帶來(lái)等價(jià)障礙。比如一方當(dāng)事人在合同簽訂后遭遇了一些 負(fù)擔(dān)，雖然負(fù)擔(dān)因素并不直接針對(duì)合同給付本身，但卻損害了該當(dāng)事人的整體支付力，使一方當(dāng)事人履行自己所負(fù)擔(dān)給付的困難增加，此時(shí)合同的交易基礎(chǔ)也可能因 此而發(fā)生障礙，發(fā)生經(jīng)濟(jì)上履行不能(wirtschaftlicheUnmoglichkeit) 。 (3)由關(guān)聯(lián)法律關(guān)系產(chǎn)生的相互依賴性，是各法律關(guān)系的行為基礎(chǔ)。　　第313條第2款規(guī)定了所謂的主觀交易基礎(chǔ)障礙，認(rèn)為成為合同基礎(chǔ)的重大設(shè)想被表明為錯(cuò)誤，視同第一款所稱的情勢(shì)的變更。這里所謂重大設(shè)想可能是雙方共同 的，也可能是一方當(dāng)事人所存有的，但為對(duì)方所知并未提出異議的。因此本項(xiàng)下可能的情形則為，(1)共同的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。指雙方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題的共 同錯(cuò)誤，例如，計(jì)算錯(cuò)誤，對(duì)收益的估計(jì)錯(cuò)誤，以及對(duì)土地交付使用的準(zhǔn)許性的錯(cuò)誤等。(2)目的障礙。如果一方當(dāng)事人希望通過(guò)給付達(dá)到某種特定的合同目的， 比如對(duì)給付標(biāo)的物有特定的使用時(shí)，該合同目的則有可能成為交易的基礎(chǔ)。當(dāng)合同目的不能實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)合同目的已經(jīng)失去其意義，那么就會(huì)發(fā)生交易基礎(chǔ)障礙問(wèn) 題。　　本條的中心問(wèn)題在于，什么時(shí)候一種情況或當(dāng)事人的一種設(shè)想能夠成為合同的行為基礎(chǔ)，它們又為何能夠具有此種資質(zhì)?聯(lián)系以往的學(xué)說(shuō)、判例，我們看到，對(duì)成為 交易基礎(chǔ)的情勢(shì)的認(rèn)定，未必是基于對(duì)一方當(dāng)事人的評(píng)價(jià)，更多的是基于法官或律師直接從法律中導(dǎo)出的價(jià)值判斷。第313條沒(méi)有從根本上解釋上述問(wèn)題，而只是 對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)成果的總結(jié)，目前的法律狀態(tài)與債法改革前并無(wú)顯著區(qū)別。　　(三)新債法第439條第3款、第635條第3款　　根據(jù)第437條第1款的規(guī)定，買賣物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)有物的瑕疵或權(quán)利瑕疵時(shí)，可依照第439條請(qǐng)求事后補(bǔ)充履行。第439條第1款規(guī)定：“作為事后補(bǔ)充履 行，買受人可以根據(jù)自己的選擇，或者請(qǐng)求除去瑕疵，或者請(qǐng)求給付無(wú)瑕疵的物?！钡?75條第I款優(yōu)先于第439條適用，和上文提到的一樣，首先得考察第 275條第1款意義上的主觀履行不能是否成立。如果不在第275條第I款之限，債務(wù)人則必須消除瑕疵，除非出現(xiàn)第439條第3款所列情形。第439條第3 款規(guī)定：“在不妨礙第275條第2款和第3款的情況下，買受人選擇的事后補(bǔ)充履行方式只有需費(fèi)過(guò)巨始有可能的，出賣人可以拒絕它。在此情況下，無(wú)其必須考 慮物在無(wú)瑕疵狀態(tài)下的價(jià)值、瑕疵的嚴(yán)重程度以及能否動(dòng)用另一事后補(bǔ)充履行方式而不對(duì)買受人有顯著損害的問(wèn)題。在此情況下，買受人的請(qǐng)求權(quán)限于另一事后補(bǔ)充 履行方式。出賣人在第一句的要件下拒絕另一事后補(bǔ)充履行方式的權(quán)利不受影響?！薄　「鶕?jù)該條規(guī)定，出賣方在需費(fèi)過(guò)巨時(shí)既能夠免除消除瑕疵的義務(wù)，也能夠免除重新給付的義務(wù)。與第313條比較可知，一方面，由買受人選擇的事后補(bǔ)充履行的方 式雖有可能對(duì)出賣方構(gòu)成需費(fèi)過(guò)巨(unverhaltnisma(3ige Kosten)，但是卻低于交易基礎(chǔ)障礙設(shè)定的不可苛求(Unzumutbarkeit)的界限，二者不存在沖突。另一方面，由于事后補(bǔ)充履行帶來(lái)的需費(fèi) 過(guò)巨，可能形成額外的負(fù)擔(dān)因素，這些因素以一種有損于交易基礎(chǔ)的方式影響法律行為的等值關(guān)系。在后一種層面上，有必要區(qū)分第313條和第439條第三項(xiàng)。　　根據(jù)新債法第635條第1款，在承攬合同中，承攬人有權(quán)選擇消除承攬物的瑕疵，或者制作新的工作物。在這一前提下，第635條第3款規(guī)定：“在不妨礙第 275條第二款和第三款的情況下，事后補(bǔ)充履行需費(fèi)過(guò)巨始為可能的，承攬人可以拒絕事后補(bǔ)充履行?！北緱l基于和第439條同樣的原因，與第313條產(chǎn)生法 律適用的問(wèn)題。　　這里，債法現(xiàn)代化法不僅在第313條中確定了交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則，而且針對(duì)給付加重問(wèn)題，引入了一些相關(guān)規(guī)定，諸如第275條第2款、第3款，第439條第 3款，第635條第3款，從而在實(shí)務(wù)中帶來(lái)了新的規(guī)則間的劃界問(wèn)題。雖然《立法理由書》中有關(guān)于區(qū)分第275條第2款“事實(shí)上的履行不能” (faktische Unmoglichkeit )和第313條“經(jīng)濟(jì)上的履行不能”( wirtschaftliche Unmoglichkeit)的嘗試， [5]但在實(shí)際操作時(shí)，二者于適用范圍上卻仍時(shí)有交叉， [6]并且其在法律后果上顯著的差異則帶來(lái)了法律價(jià)值沖突問(wèn) 題。而且，第439條第3款、第