【文章內(nèi)容簡介】 問題有關(guān)。 立法上含糊、不確定的內(nèi)容多，常寫一些不確定的條款，例如：一定的、相當(dāng)?shù)?、主管部門規(guī)定的、其他條件、其他材料、有關(guān)規(guī)定等。很多當(dāng)事人反映政策法規(guī)不透明。雖然法規(guī)規(guī)章在報紙上公布，但彈性條款讓人看不懂。為了實施這些內(nèi)容彈性大的文件，主管部門還會制定一系列實施性的規(guī)范性文件，無形中又為少數(shù)部門擴張權(quán)力，加重相對人負(fù)擔(dān)打開了一扇方便之門。（自由裁量過量） （四）行政立法的沖突現(xiàn)象屢屢發(fā)生 行政立法與高層次立法以及行政立法之間相互抵觸、沖突的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。這里所謂的沖突有兩層含義，既包括立法主體權(quán)限上的相互沖撞和傾越，也包括不同的文件在解決同一問題時的規(guī)定相互矛盾、沖突。第一層含義即立法權(quán)限上的法律沖突，在《立法法》中基本作了解決，目前的問題主要表現(xiàn)為第二層含義上的沖突： 一是規(guī)章之間相互沖突。規(guī)章分為兩類規(guī)章，即部門規(guī)章與地方政府規(guī)章。這兩類規(guī)章之間無高低之分，但是由于部門規(guī)章與地方規(guī)章的制定主體有區(qū)別，經(jīng)常會發(fā)生兩類規(guī)章相互沖突的情況。雖說有事后的裁決機制，但畢竟由于事先沒有界限，兩種規(guī)章的沖突無法事先預(yù)防。例如，良1996年以來，上海市商品住宅出售時的首期維修基金，一直實行由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和購房人共同交納。建設(shè)部1998年11月9日發(fā)布的《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》規(guī)定，維修基金應(yīng)當(dāng)由購房人全額交納。部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依據(jù)建設(shè)部規(guī)定，拒絕交納維修基金。此外，國務(wù)院部委制定的規(guī)章也可能存在沖突，例如作為房地產(chǎn)有機組成部分的房屋和土地使用權(quán)，其主管部門分別為建設(shè)部和國家國土資源部，目前對土地面積的丈量標(biāo)準(zhǔn)上兩個部門的規(guī)定就有所不同，到地方上，由于規(guī)劃局與房地局分別執(zhí)行的是建設(shè)部和國土資源部頒布的標(biāo)準(zhǔn)，難以避免發(fā)生同一房地產(chǎn)的土地面積測量結(jié)果不一致的奇怪現(xiàn)象。 二是地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突。地方性法規(guī)屬于法規(guī)，在效力等級上本高于規(guī)章，但由于部門規(guī)章往往規(guī)定某些適用于全國的管理規(guī)范，因此不能遇到地方性法規(guī)與部門規(guī)章有沖突，就自然而然地適用地方性法規(guī)。因此，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突同樣存在。 （五）行政立法跟不上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要 到2010年形成中國特色社會主義法律體系，行政立法任務(wù)還相當(dāng)繁重，有些改革、發(fā)展、穩(wěn)定急需的法規(guī)規(guī)章還沒有制定出來，許多新的社會關(guān)系無從調(diào)整，無法可依。過去，我們一貫比較重視新立法，但近幾年社會實踐中涌現(xiàn)出的新情況、新問題、新的社會關(guān)系急需新的法律規(guī)范加以調(diào)整，但我們的行政立法還跟不上發(fā)展的需要。例如，國家對電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營取消了壟斷，但具體措施的調(diào)整因受到來自中國電信等大企業(yè)的壓力遲遲不能出臺，目前，固定電話收費居高不下，手機單項收費遇不可及，“小靈通”等一些有利于消費者利益的服務(wù)品種在不少大城市因受到經(jīng)營傳統(tǒng)電信業(yè)務(wù)的壟斷企業(yè)打壓而難以推開。又如，改革的深化需要我們轉(zhuǎn)變管理思路，調(diào)整管理模式，加強公共服務(wù)，行政指導(dǎo)，但這類的立法內(nèi)容還很少。 隨著改革的不斷深入，對外開放的擴大，不少法律規(guī)范需要根據(jù)新情況加以修改廢止。按理說，行政立法的修改、廢止與新設(shè)立法具有同等重要的意義，但我們長期以來都不夠重視，沒有對修改廢止設(shè)定必要的啟動機制，大量法規(guī)規(guī)章內(nèi)容滯后，卻得不到及時清理。實際上，清理行政法規(guī)、規(guī)章是行政立法非常重要的一環(huán)，尤其是在當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性調(diào)整都很快的情況下，及時地清理行政法規(guī)、規(guī)章是十分必要的。這是避免規(guī)范沖突的一個重要手段。近幾年來，行政法規(guī)、規(guī)章清理伴隨著行政處罰法的實施、我國加入世貿(mào)組織、行政審批制度改革等主題連續(xù)不斷地大規(guī)模進(jìn)行，國務(wù)院每次清理都公布廢止和將要修改的法規(guī)、規(guī)章。近五年來，國務(wù)院對2000年以前發(fā)布的756件行政法規(guī)進(jìn)行全面清理，廢止71件，宣布失效80件；國務(wù)院各部門共清理涉外規(guī)章和有關(guān)政策規(guī)定2300件，廢止830件，修訂 325件。 但遺憾的是仍存在兩個問題，一是歷次清理沒有在清理的基礎(chǔ)上將現(xiàn)行的行政法規(guī)和規(guī)章匯編成冊。有的規(guī)章作過多次修改，但修改后的全文未作正式匯編，致使“現(xiàn)行有效”的行政法規(guī)和規(guī)章難以確定。這一問題在各省市也都不同程度地存在著。二是文件清理滯后于改革。例如，隨著中央和地方的行政審批制度改革，以規(guī)范性文件形式取消了諸多行政審批項目，但法規(guī)、規(guī)章的修改尚未全面跟進(jìn)，那么行政部門的審批依據(jù)就陷入了按文件還是按規(guī)章的“糊涂”境地。從過去歷次文件清理的實際看，行政法規(guī)、規(guī)章清理沒有作為常規(guī)工作來抓，以集中清理為主，缺乏及時啟動修改、廢止程序的機制，單靠集中清理似乎還很難解決法律文件的不協(xié)調(diào)問題。（上課例子：BT中國悠悠鳥、計劃經(jīng)濟(jì)的成分） （六）行政立法的調(diào)研工作薄弱，公眾參與程度較低 目前，一項行政立法從行政管理部門上報到發(fā)布出臺，內(nèi)容基本不會有大的變化。立法調(diào)研的主體單一，限于行政管理部門，調(diào)研活動的過程和方式也比較薄弱，往往缺乏對立法必要性可行性的深入分析和論證，對各方面意見的反應(yīng)不充分，因此，審議草案的背景資料不足，行政首長難以作出準(zhǔn)確的判斷，影響了立法的質(zhì)量。 以前雖然也一直在堅持對立法草案征求意見，但具體到征求那些人的意見、采取什么方式、最后采納誰的意見、采納多少都缺乏一個相對合理和固定的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果很可能是該征求的未征求，不該采納的都被采納了。雖然行政機關(guān)也往往通過咨詢、協(xié)商等方式收集民意，進(jìn)行利益協(xié)調(diào)，但行政機關(guān)一般對此并不負(fù)有法律上的義務(wù)，公眾能否參與行政立法過程往往取決于行政機關(guān)的單方意志。這使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。 目前，立法項目一經(jīng)確定，起草部門就基本占據(jù)主導(dǎo)。整個起草程序中，政府系統(tǒng)內(nèi)的“會簽”和對政府系統(tǒng)外單位的征求意見程序已經(jīng)成為慣例，但是形式意義大于實際作用。第一，征求意見的范圍主要取決于法制機構(gòu)，沒有硬性規(guī)定，一般比較注重聽取相關(guān)管理部門的意見，一些與草案內(nèi)容有利害關(guān)系的相對人缺乏表達(dá)意見的機會。第二，以書面征求意見為主，修改意見往往只能局限于具體條文，這在草案內(nèi)容未必成熟的情況下有較大局限性。第三，除非發(fā)現(xiàn)明顯的問題，法制機構(gòu)一般不可能組織專題討論，主管部門容易通過駕馭具體條文的起草和修改達(dá)到其行政意圖。第四，法制機構(gòu)征求意見的結(jié)果不須作披露，相關(guān)管理部門很難獲知草案修改情況并進(jìn)一步提出意見。 （七）行政立法的解釋缺乏規(guī)范 法律解釋有多種，包括學(xué)理解釋、權(quán)威解釋、有權(quán)解釋、無權(quán)解釋等。這里所說的解釋是指有權(quán)解釋、權(quán)威解釋。應(yīng)該說對行政立法（文件）的解釋屬于行政立法活動?！读⒎ǚā肥┬幸郧埃凑?981年全國人大常委會的關(guān)于法律解釋問題加決定，法律解釋有四種：立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。行政解釋是國務(wù)院及其部門在執(zhí)行法律的過程中對法律具體運用所作的解釋；地方解釋中，地方政府及其所屬部門在執(zhí)行法律的過程中對具體適用法律所作的解釋也是行政機關(guān)的解釋。但是，《立法法》除規(guī)定全國人大常委會法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會及省級人大常委會等相關(guān)機關(guān)有“提出法律解釋要求”外，將“行政立法”、“地方立法”都加以規(guī)定，但沒有對行政機關(guān)對法律、法規(guī)的解釋問題作出規(guī)定。那么，既存的“行政解釋”、“地方解釋”是否仍然合法存在？如果承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？對此，《立法法》沒有為我們提供答案。 目前，實踐中比較常見的行政立法解釋有兩種情況，一是制定行政立法的主體，無疑可以解釋該行政立法；二是行政立法的實施機關(guān)，對具體應(yīng)用問題作出解釋。面臨的問題主要在于：（1）地方政府是否有權(quán)就國務(wù)院行政法規(guī)的具體施行問題作出解釋，例如，《城市房屋拆遷管理條例》的施行涉及到新老規(guī)則的銜接問題，適用新條例的時間固然明確，但起算標(biāo)準(zhǔn)是按照簽訂補償安置協(xié)議的時間，還是整個動拆遷項目獲得行政批準(zhǔn)的時間，不論采用什么標(biāo)準(zhǔn)，以什么主體的名義作出，實質(zhì)上都是一種解釋行為，有必要對解釋的主體和有關(guān)規(guī)則加以明確。（2）行政立法主體作的立法解釋與施行機關(guān)作的具體應(yīng)用解釋，有什么界限？哪些問題應(yīng)該作出立法解釋，而哪些問題應(yīng)當(dāng)納入具體應(yīng)用解釋由部門自行解決，目前還都缺乏依據(jù)，在發(fā)生具體問題時，相對人和行政機關(guān)不免無所適從。但由于行政立法解釋的效力等同于行政立法本身的效力，因此，提出、起草、審批和公布行政立法解釋的程序和分工也應(yīng)當(dāng)同制定行政立法的程序相適應(yīng)。（很多時候權(quán)力被尋租） 三、問題的成團(tuán) 討論行政立法中存在問題的成因，不能就立法談立法，而應(yīng)當(dāng)從法制建設(shè)的大環(huán)境出發(fā)，正確看待影響行政立法的各種因素，從中尋