【文章內容簡介】 體土地使用權直接抵押。　　筆者認為，集體土地使用權應當允許抵押，而不應禁止。首先，允許集體土地使用權抵押，是集體土地使用權物權化的要求。物權意義上的集體土地使用權，是土地使用人自主支配標的物并排除他人干涉的權利，其內容不但包括占有和使用(收益)權，也包括處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬處分的范疇。集體土地使用權的物權化是農業(yè)持續(xù)發(fā)展的需要，而承認集體土地使用權者的處分權，則是賦予集體土地使用權物權效力的必然結果。其次，允許集體土地使用權抵押，與保護耕地、保障農民基本生存條件的立法政策并不矛盾。我國現(xiàn)行立法之所以嚴格限制集體土地使用權進入市場進行轉讓和設立抵押，目的在于防止農村耕地的流失，保障農民的基本生存條件，實現(xiàn)國家對土地的宏觀管理政策。其實，這種顧慮是沒有必要的。誠然，集體土地使用權抵押蘊含著集體土地使用權移轉的可能性，因而可能導致農民“失去”土地的現(xiàn)象，但它并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。這是因為，立法上在允許集體土地使用權抵押的同時，可以對抵押土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的土地使用權的受讓人不得改變土地用途。也可以對抵押人的利益加以適當保護，規(guī)定其在喪失土地使用權后對該土地享有租賃權，從而達到保護耕地、保障農民基本生存條件的目的?！　×硗?，我國土地實行國家所有和集體所有制度，國有土地使用權和集體土地使用權是兩個地位平等的所有權，在土地使用權轉讓問題上，應允許集體土地使用權同國有土地使用權一樣可以依法轉讓。事實上，實踐中也已出現(xiàn)集體土地使用權自發(fā)進入市場的情況，國家應抓緊制定集體土地使用權出讓、轉讓和抵押的有關法律法規(guī)，以加強規(guī)范管理。在這方面，有些地方已作出相應規(guī)定，如海南省已頒布實施了《集體土地使用權有償出讓和轉讓辦法》，但其規(guī)定集體土地使用權只得用于農、林、牧、漁業(yè)生產，對用于非農業(yè)生產的，則通過國家征用或直接聯(lián)營方式，而且明確規(guī)定，國家因建設需要征用集體所有土地(含已出讓、轉讓、出租的集體所有土地)，村民委員會或農村集體經(jīng)濟組織應服從國家需要，不得阻撓。這種做法既適應現(xiàn)實經(jīng)濟狀況的發(fā)展，也不違背國家為了公共利益對集體所有土地實行征用。海南省雖未明文規(guī)定集體土地使用權可以用于抵押，但其原理同于國有土地使用權抵押之條件，即通過出讓或轉讓方式獲得集體土地使用權的，可以以集體土地使用權作為抵押標的物。尤其是我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農民對集體土地使用權的承租期為30年，刺激了農民對土地的投資熱情，以集體土地使用權抵押進行融資，對發(fā)展農業(yè)生產，保障農民生活，具有重要的促進作用?！　】傊?，確認集體土地使用權的可抵押性，既是完善集體土地物權體系的需要，也是實現(xiàn)集體土地資源配置市場化、保障農業(yè)經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的要求。我國現(xiàn)行立法在此問題上采取了基本否定的立場，這是值得斟酌的?！　×⑺接蟹课莸牡盅骸　∷接蟹课莅ǔ鞘兴接蟹课莺娃r村私有房屋。城市私有房屋抵押符合國家現(xiàn)行法律規(guī)定，其土地使用權一般是通過出讓和轉讓形式取得的，可以按照規(guī)定與房屋一同抵押。按現(xiàn)行法律規(guī)定，農村村民的房屋亦屬于抵押財產的范疇，可以作為抵押權標的物。但是，法律又同時規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權禁止抵押。這樣，如果僅僅只能將房屋單獨予以抵押，實現(xiàn)抵押權后新的受讓人將不能同時獲得房屋所及范圍內的土地使用權，從而形成權利沖突，使該房屋成為“空中樓閣”據(jù)此，對于農村房屋的抵押也應適用“地隨房走”的原則，當房屋抵押時，宅基地使用權也要同時抵押。所以，筆者認為，農村宅基地使用權應當允許抵押?！　‰S著城市房改政策的推出，越來越多的城市職工通過優(yōu)惠的福利購房政策而擁有了自己的房產，但目前這種房產大多數(shù)不是完整的所有權，即職工僅對該房屋享有有限產權而并非全部產權(“有限產權”這一非嚴謹?shù)纳踔潦敲艿挠迷~反映了我國房改的特定歷史情形)。職工對“有限產權”的房屋享有占有、使用、收益和處分四種權利，具有所有權的權能及本質特征，但與傳統(tǒng)民法的所有權略有不同，是一種受特殊限制的所有權。筆者認為，這類房屋盡管是“有限產權”，但應當允許抵押，同時根據(jù)其特點設定若干特別規(guī)則，包括：(一)對試點期間補貼出售給個人的住房設定抵押權的，抵押權人只能是原售房單位和房地產部門，如果購房人將有限產權的房屋抵押給其他單位，應經(jīng)原售房單位和房地產部門同意，若原出售單位和房管部門不同意，則不能抵押。未經(jīng)同意而已經(jīng)簽訂抵押合同的，應認定抵押合同無效。(二)如果購房人是按國家規(guī)定的標準價購買的商品房，其產權歸個人所有，在購房五年以后設定抵押的，實現(xiàn)抵押權時，抵押權人只能在扣除稅費后，就抵押人分得相當于原有所付房價占當時綜合造價比例的部分優(yōu)先受償。(三)購得舊公房的住戶，在購房五年后設定抵押的，抵押權人僅能從抵押人按規(guī)定應得部分優(yōu)先受償。如果該住房未保護售房單位的優(yōu)先購買權而發(fā)生糾紛的，不影響抵押合同效力，應當宣告房屋買賣合同無效，原補貼單位享有優(yōu)先購買權，抵押權人仍可從所得價款中在原住戶應得部分優(yōu)先受償?！　∑?、房地產期權抵押　　房地產期權，是指設定抵押時尚未存在物業(yè)的期權。傳統(tǒng)民法上，期權又稱為期待權，就是為權利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)但未全部實現(xiàn)之暫時的權利狀態(tài)。期待權因具有一定的經(jīng)濟價值而得以成為法津交易之客體?！　≡趯嵺`中，期權抵押有兩種類型，一是預售商品房抵押，一是在建工程抵押。雖然《城市房地產管理法》及《擔保法》均沒有明確規(guī)定預售商品房可以作為抵押權的標的，但是《擔保法》所列舉的不得抵押的財產中，也沒有關于預售商品房抵押的禁止性規(guī)定，因此，預售商品房抵押應當是合法的，而且事實上已經(jīng)在城市商品房預售中廣泛運用。在預售商品房抵押中，抵押人只能是購房人，而不能是預售房屋的開發(fā)商。預售商品房抵押要符合一定的條件，即商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證，并且須提交生效的預購房屋合同。至于預售商品房抵押登記則比較特殊，與在建工程抵押相同，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。以在建工程抵押的，抵押合同除載明房地產抵押合同應具有的內容外，還應當載明以下內容：(1)《國有土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》編號。(2)已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額。(3)已投入在建工程的工程款。(4)施工進度及工程竣工時期。(5)已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押?！　“?、抵押物處分限制原則的理解　　從我國相關的法律規(guī)定可以看出，抵押人對抵押物的處分權受到較嚴格的限制。(注：最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第115條第1款?！吨腥A人民共和國擔保法》第49條。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第37條。)筆者認為，在確立了抵押物的處分應當受抵押權追及效力的限制的情況下，沒有必要限制抵押人對抵押物的處分權，包括對抵押物的轉讓行為。究其原因：其一，這是抵押人對于抵押物享有所有權或使用權的必然要求。只要不影響抵