【文章內(nèi)容簡介】 體土地使用權(quán)直接抵押?！　」P者認(rèn)為，集體土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押，而不應(yīng)禁止。首先，允許集體土地使用權(quán)抵押，是集體土地使用權(quán)物權(quán)化的要求。物權(quán)意義上的集體土地使用權(quán)，是土地使用人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利，其內(nèi)容不但包括占有和使用(收益)權(quán)，也包括處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬處分的范疇。集體土地使用權(quán)的物權(quán)化是農(nóng)業(yè)持續(xù)發(fā)展的需要，而承認(rèn)集體土地使用權(quán)者的處分權(quán)，則是賦予集體土地使用權(quán)物權(quán)效力的必然結(jié)果。其次，允許集體土地使用權(quán)抵押，與保護(hù)耕地、保障農(nóng)民基本生存條件的立法政策并不矛盾。我國現(xiàn)行立法之所以嚴(yán)格限制集體土地使用權(quán)進(jìn)入市場進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和設(shè)立抵押，目的在于防止農(nóng)村耕地的流失，保障農(nóng)民的基本生存條件，實(shí)現(xiàn)國家對土地的宏觀管理政策。其實(shí)，這種顧慮是沒有必要的。誠然，集體土地使用權(quán)抵押蘊(yùn)含著集體土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)的可能性，因而可能導(dǎo)致農(nóng)民“失去”土地的現(xiàn)象，但它并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。這是因?yàn)?，立法上在允許集體土地使用權(quán)抵押的同時(shí)，可以對抵押土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的土地使用權(quán)的受讓人不得改變土地用途。也可以對抵押人的利益加以適當(dāng)保護(hù)，規(guī)定其在喪失土地使用權(quán)后對該土地享有租賃權(quán)，從而達(dá)到保護(hù)耕地、保障農(nóng)民基本生存條件的目的?！　×硗?，我國土地實(shí)行國家所有和集體所有制度，國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)是兩個(gè)地位平等的所有權(quán)，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，應(yīng)允許集體土地使用權(quán)同國有土地使用權(quán)一樣可以依法轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，實(shí)踐中也已出現(xiàn)集體土地使用權(quán)自發(fā)進(jìn)入市場的情況，國家應(yīng)抓緊制定集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的有關(guān)法律法規(guī)，以加強(qiáng)規(guī)范管理。在這方面，有些地方已作出相應(yīng)規(guī)定，如海南省已頒布實(shí)施了《集體土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》，但其規(guī)定集體土地使用權(quán)只得用于農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)，對用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，則通過國家征用或直接聯(lián)營方式，而且明確規(guī)定，國家因建設(shè)需要征用集體所有土地(含已出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的集體所有土地)，村民委員會或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)服從國家需要，不得阻撓。這種做法既適應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展，也不違背國家為了公共利益對集體所有土地實(shí)行征用。海南省雖未明文規(guī)定集體土地使用權(quán)可以用于抵押，但其原理同于國有土地使用權(quán)抵押之條件，即通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式獲得集體土地使用權(quán)的，可以以集體土地使用權(quán)作為抵押標(biāo)的物。尤其是我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)民對集體土地使用權(quán)的承租期為30年，刺激了農(nóng)民對土地的投資熱情，以集體土地使用權(quán)抵押進(jìn)行融資，對發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，保障農(nóng)民生活，具有重要的促進(jìn)作用?！　】傊_認(rèn)集體土地使用權(quán)的可抵押性，既是完善集體土地物權(quán)體系的需要，也是實(shí)現(xiàn)集體土地資源配置市場化、保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的要求。我國現(xiàn)行立法在此問題上采取了基本否定的立場，這是值得斟酌的?！　×⑺接蟹课莸牡盅骸　∷接蟹课莅ǔ鞘兴接蟹课莺娃r(nóng)村私有房屋。城市私有房屋抵押符合國家現(xiàn)行法律規(guī)定，其土地使用權(quán)一般是通過出讓和轉(zhuǎn)讓形式取得的，可以按照規(guī)定與房屋一同抵押。按現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村村民的房屋亦屬于抵押財(cái)產(chǎn)的范疇，可以作為抵押權(quán)標(biāo)的物。但是，法律又同時(shí)規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權(quán)禁止抵押。這樣，如果僅僅只能將房屋單獨(dú)予以抵押，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后新的受讓人將不能同時(shí)獲得房屋所及范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，從而形成權(quán)利沖突，使該房屋成為“空中樓閣”據(jù)此，對于農(nóng)村房屋的抵押也應(yīng)適用“地隨房走”的原則，當(dāng)房屋抵押時(shí)，宅基地使用權(quán)也要同時(shí)抵押。所以，筆者認(rèn)為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押?！　‰S著城市房改政策的推出，越來越多的城市職工通過優(yōu)惠的福利購房政策而擁有了自己的房產(chǎn)，但目前這種房產(chǎn)大多數(shù)不是完整的所有權(quán)，即職工僅對該房屋享有有限產(chǎn)權(quán)而并非全部產(chǎn)權(quán)(“有限產(chǎn)權(quán)”這一非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳踔潦敲艿挠迷~反映了我國房改的特定歷史情形)。職工對“有限產(chǎn)權(quán)”的房屋享有占有、使用、收益和處分四種權(quán)利，具有所有權(quán)的權(quán)能及本質(zhì)特征，但與傳統(tǒng)民法的所有權(quán)略有不同，是一種受特殊限制的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，這類房屋盡管是“有限產(chǎn)權(quán)”，但應(yīng)當(dāng)允許抵押，同時(shí)根據(jù)其特點(diǎn)設(shè)定若干特別規(guī)則，包括：(一)對試點(diǎn)期間補(bǔ)貼出售給個(gè)人的住房設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)人只能是原售房單位和房地產(chǎn)部門，如果購房人將有限產(chǎn)權(quán)的房屋抵押給其他單位，應(yīng)經(jīng)原售房單位和房地產(chǎn)部門同意，若原出售單位和房管部門不同意，則不能抵押。未經(jīng)同意而已經(jīng)簽訂抵押合同的，應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。(二)如果購房人是按國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買的商品房，其產(chǎn)權(quán)歸個(gè)人所有，在購房五年以后設(shè)定抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人只能在扣除稅費(fèi)后，就抵押人分得相當(dāng)于原有所付房價(jià)占當(dāng)時(shí)綜合造價(jià)比例的部分優(yōu)先受償。(三)購得舊公房的住戶，在購房五年后設(shè)定抵押的，抵押權(quán)人僅能從抵押人按規(guī)定應(yīng)得部分優(yōu)先受償。如果該住房未保護(hù)售房單位的優(yōu)先購買權(quán)而發(fā)生糾紛的，不影響抵押合同效力，應(yīng)當(dāng)宣告房屋買賣合同無效，原補(bǔ)貼單位享有優(yōu)先購買權(quán)，抵押權(quán)人仍可從所得價(jià)款中在原住戶應(yīng)得部分優(yōu)先受償?！　∑摺⒎康禺a(chǎn)期權(quán)抵押　　房地產(chǎn)期權(quán)，是指設(shè)定抵押時(shí)尚未存在物業(yè)的期權(quán)。傳統(tǒng)民法上，期權(quán)又稱為期待權(quán)，就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實(shí)現(xiàn)但未全部實(shí)現(xiàn)之暫時(shí)的權(quán)利狀態(tài)。期待權(quán)因具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而得以成為法津交易之客體?！　≡趯?shí)踐中，期權(quán)抵押有兩種類型，一是預(yù)售商品房抵押，一是在建工程抵押。雖然《城市房地產(chǎn)管理法》及《擔(dān)保法》均沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的，但是《擔(dān)保法》所列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房抵押的禁止性規(guī)定，因此，預(yù)售商品房抵押應(yīng)當(dāng)是合法的，而且事實(shí)上已經(jīng)在城市商品房預(yù)售中廣泛運(yùn)用。在預(yù)售商品房抵押中，抵押人只能是購房人，而不能是預(yù)售房屋的開發(fā)商。預(yù)售商品房抵押要符合一定的條件，即商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證，并且須提交生效的預(yù)購房屋合同。至于預(yù)售商品房抵押登記則比較特殊，與在建工程抵押相同，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。以在建工程抵押的，抵押合同除載明房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)具有的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：(1)《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號。(2)已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額。(3)已投入在建工程的工程款。(4)施工進(jìn)度及工程竣工時(shí)期。(5)已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！　“恕⒌盅何锾幏窒拗圃瓌t的理解　　從我國相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，抵押人對抵押物的處分權(quán)受到較嚴(yán)格的限制。(注：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第115條第1款。《中華人民共和國擔(dān)保法》第49條。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第37條。)筆者認(rèn)為，在確立了抵押物的處分應(yīng)當(dāng)受抵押權(quán)追及效力的限制的情況下，沒有必要限制抵押人對抵押物的處分權(quán)，包括對抵押物的轉(zhuǎn)讓行為。究其原因：其一，這是抵押人對于抵押物享有所有權(quán)或使用權(quán)的必然要求。只要不影響抵