【正文】 第49條?！　“?、抵押物處分限制原則的理解　　從我國相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，抵押人對抵押物的處分權(quán)受到較嚴(yán)格的限制。(5)已完成的工作量和工程量。(3)已投入在建工程的工程款。以在建工程抵押的，抵押合同除載明房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)具有的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：(1)《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號。至于預(yù)售商品房抵押登記則比較特殊，與在建工程抵押相同，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。在預(yù)售商品房抵押中，抵押人只能是購房人，而不能是預(yù)售房屋的開發(fā)商?！　≡趯嵺`中，期權(quán)抵押有兩種類型，一是預(yù)售商品房抵押，一是在建工程抵押。傳統(tǒng)民法上，期權(quán)又稱為期待權(quán)，就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)但未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。如果該住房未保護售房單位的優(yōu)先購買權(quán)而發(fā)生糾紛的，不影響抵押合同效力，應(yīng)當(dāng)宣告房屋買賣合同無效，原補貼單位享有優(yōu)先購買權(quán)，抵押權(quán)人仍可從所得價款中在原住戶應(yīng)得部分優(yōu)先受償。(二)如果購房人是按國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)價購買的商品房，其產(chǎn)權(quán)歸個人所有，在購房五年以后設(shè)定抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人只能在扣除稅費后，就抵押人分得相當(dāng)于原有所付房價占當(dāng)時綜合造價比例的部分優(yōu)先受償。筆者認(rèn)為，這類房屋盡管是“有限產(chǎn)權(quán)”，但應(yīng)當(dāng)允許抵押，同時根據(jù)其特點設(shè)定若干特別規(guī)則，包括：(一)對試點期間補貼出售給個人的住房設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)人只能是原售房單位和房地產(chǎn)部門，如果購房人將有限產(chǎn)權(quán)的房屋抵押給其他單位，應(yīng)經(jīng)原售房單位和房地產(chǎn)部門同意，若原出售單位和房管部門不同意，則不能抵押?！　‰S著城市房改政策的推出，越來越多的城市職工通過優(yōu)惠的福利購房政策而擁有了自己的房產(chǎn)，但目前這種房產(chǎn)大多數(shù)不是完整的所有權(quán)，即職工僅對該房屋享有有限產(chǎn)權(quán)而并非全部產(chǎn)權(quán)(“有限產(chǎn)權(quán)”這一非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳踔潦敲艿挠迷~反映了我國房改的特定歷史情形)。這樣，如果僅僅只能將房屋單獨予以抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)后新的受讓人將不能同時獲得房屋所及范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，從而形成權(quán)利沖突，使該房屋成為“空中樓閣”據(jù)此，對于農(nóng)村房屋的抵押也應(yīng)適用“地隨房走”的原則，當(dāng)房屋抵押時，宅基地使用權(quán)也要同時抵押。按現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村村民的房屋亦屬于抵押財產(chǎn)的范疇，可以作為抵押權(quán)標(biāo)的物?！　×⑺接蟹课莸牡盅骸　∷接蟹课莅ǔ鞘兴接蟹课莺娃r(nóng)村私有房屋?！　】傊?，確認(rèn)集體土地使用權(quán)的可抵押性，既是完善集體土地物權(quán)體系的需要，也是實現(xiàn)集體土地資源配置市場化、保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的要求。海南省雖未明文規(guī)定集體土地使用權(quán)可以用于抵押，但其原理同于國有土地使用權(quán)抵押之條件，即通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式獲得集體土地使用權(quán)的，可以以集體土地使用權(quán)作為抵押標(biāo)的物。在這方面，有些地方已作出相應(yīng)規(guī)定，如海南省已頒布實施了《集體土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》，但其規(guī)定集體土地使用權(quán)只得用于農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)，對用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，則通過國家征用或直接聯(lián)營方式，而且明確規(guī)定，國家因建設(shè)需要征用集體所有土地(含已出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的集體所有土地)，村民委員會或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)服從國家需要，不得阻撓。　　另外，我國土地實行國家所有和集體所有制度，國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)是兩個地位平等的所有權(quán)，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，應(yīng)允許集體土地使用權(quán)同國有土地使用權(quán)一樣可以依法轉(zhuǎn)讓。這是因為，立法上在允許集體土地使用權(quán)抵押的同時，可以對抵押土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的土地使用權(quán)的受讓人不得改變土地用途。其實，這種顧慮是沒有必要的。其次，允許集體土地使用權(quán)抵押，與保護耕地、保障農(nóng)民基本生存條件的立法政策并不矛盾。物權(quán)意義上的集體土地使用權(quán)，是土地使用人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利，其內(nèi)容不但包括占有和使用(收益)權(quán)，也包括處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬處分的范疇?！　」P者認(rèn)為，集體土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押，而不應(yīng)禁止。(注：《中華人民共和國土地管理法》第5章?！边@就在法律上確認(rèn)了集體土地使用權(quán)可以進行流通轉(zhuǎn)讓。依《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。對集體土地使用權(quán)，不論使用人是依承包合同取得的，還是通過其他方式取得的，根據(jù)《擔(dān)保法》之規(guī)定，能設(shè)定抵押權(quán)的，一是“四荒”土地使用權(quán)，二是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物所占土地，而對于耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)禁止抵押。所以，筆者還是主張對學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益事業(yè)單位的公益設(shè)施禁止抵押，不管這些學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園是公立的還是私立的。但若限制買受人的權(quán)利，則又會影響這些抵押物的變現(xiàn)，無人愿購買這些抵押物，最終使得抵押權(quán)人的權(quán)利無法實現(xiàn)，擔(dān)保的功能喪失。(注：郭明瑞著：《擔(dān)保法原理與實務(wù)》，方正出版社1995年版，第134～135頁。只有這樣，才會給這些單位及其所屬勞動服務(wù)產(chǎn)業(yè)提供一個有效的融資手段，有利于最大限度地發(fā)揮其財產(chǎn)的效用，幫助他們擺脫經(jīng)濟拮據(jù)的狀況，促進我國社會公益事業(yè)的發(fā)展。但是，在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，上述單位的經(jīng)費普遍緊張，如果再喪失了以其財產(chǎn)為抵押進行融資的機會，則可能會阻礙這些單位事業(yè)的發(fā)展。《擔(dān)保法》第51條之規(guī)定為此提供了法律依據(jù)。為避免土地使用權(quán)與房屋的異主沖突，日本民法和臺灣民法都規(guī)定了抵押權(quán)人可以將土地與新增房屋一同拍賣，只是對新增房屋的變價無權(quán)受償，這種規(guī)定值得借鑒。如果認(rèn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于新增房屋，就意味著擴大了抵押房地產(chǎn)價值額，破壞了雙方之間平衡的利益關(guān)系。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不及于另一不動產(chǎn)——新增房屋，在邏輯上順理成章。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！　∪?、房地產(chǎn)抵押設(shè)定后新增房屋的抵押效力　　房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，如抵押人在抵押期間于地上新建房屋，此新建房屋是否屬于抵押權(quán)之標(biāo)的物?實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)如何處置?筆者認(rèn)為，在設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，其標(biāo)的物并不包括此新增房屋，在抵押權(quán)設(shè)定后，其上新增之房屋，屬于抵押人對土地使用權(quán)的使用和收益，因而不為抵押權(quán)效力所及。對此，法律沒有任何規(guī)定。若租賃合同的期限超過主債權(quán)的期限，則抵押人需取得抵押權(quán)人的同意，否則，其超過部分無效?！憋@然抵押權(quán)的效力不受租賃權(quán)的影響。)但行政法規(guī)對于先押后租的租賃權(quán)的效力未作明文規(guī)定。對已設(shè)立抵押的房地產(chǎn)能否出租，《擔(dān)保法》沒有明文規(guī)定可以或禁止，不過，相關(guān)的行政法現(xiàn)已予以肯定，(注：建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第2349條。所以，抵押人未通知承租人，一般不會給承租人造成損害，也不能據(jù)此影響抵押合同的效力?！　∮腥藫?jù)《擔(dān)保法》第48條規(guī)定，認(rèn)為抵押人未履行書面告知承租人的義務(wù)，則抵押合同不能生效?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第21條亦有相應(yīng)的規(guī)定。我國《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，說明我國從立法角度上對租賃權(quán)的對抗效力予以了確認(rèn)，體現(xiàn)了租賃權(quán)的物權(quán)化傾向，明確了“買賣不破租賃”原則?！　∑湟?，房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)立在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。但是，當(dāng)債權(quán)人因債務(wù)人不能