上市公司對外擔(dān)保存在的問題及對策(編輯修改稿)
2025-02-07 02:29 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 的具體擔(dān)保方式，是物的擔(dān)保（抵押、質(zhì)押等），還是人的擔(dān)保（保證）；多數(shù)公司都沒有明確說明所提供的擔(dān)保是一般保證還是連帶責(zé)任保證；有部分公司寄希望于由對方提供對等擔(dān)保來作為反擔(dān)保措施，但事實上這兩者并不是一個概念，對等擔(dān)保起不到規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險的作用。另外，絕大多數(shù)公司往往將被擔(dān)保債權(quán)的貸款期限與擔(dān)保期間混為一談，根據(jù)擔(dān)保法和有關(guān)司法解釋，除非有明確約定，保證期間為貸款到期后六個月，即使約定直至貸款還本付息，保證 期間也只是貸款到期后二年而不是還清本息為止。 上市公司違規(guī)擔(dān)保的法律后果 《公司法》第 60 條第 3 款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！?。最高法院 2022 年 12 月 13 日開始施行的“關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”。第 4 條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第 60 條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡?7 條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合 同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。 因此，對違反《公司法》第 60 條第 3 款的行為，應(yīng)解釋為無效，所簽訂的合同為無效合同。一般認為，《公司法》第 60 條第 3 款的立法本意是維護資本確定原則和保護股東和債權(quán)人利益。資本確定原則要求股東對公司的投資不能以任何形式撤回，包括以接受公司擔(dān)保的形式，公司為股東擔(dān)保有違資本確定原則。公司為股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保，可能損害其他股東和債權(quán)人利益， 因為擔(dān)保在多數(shù)情況下不需要對價。公司在公司資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保屬于設(shè)定財產(chǎn)負擔(dān)行為，與公司將財產(chǎn)無償贈與一樣，對債權(quán)人不利。根據(jù)這一立法本意，《公司法》第 60 條第 3 款應(yīng)當(dāng)解釋為不僅對董事、經(jīng)理的限制，也是對公司權(quán)利能力的限制。董事、經(jīng)理即便經(jīng)過公司股東大會或公司董事會授權(quán)作的擔(dān)保，也在該條限制之內(nèi)，擔(dān)保合同也應(yīng)作無效處理。 但是，上市公司給股東及其附屬公司提供擔(dān)保，其擔(dān)保合同違反法律的強制性規(guī)定而無效，并未解除上市公司應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。無論擔(dān)保是保證、抵押、質(zhì)押，上市公司作為擔(dān)保人都將應(yīng)擔(dān)保無效而要承擔(dān)民事責(zé)任， 該民事責(zé)任屬于合同法上的法定損害賠償責(zé)任（《合同法》第 58 條后段）。該責(zé)任的構(gòu)成也是以擔(dān)保合同無效、擔(dān)保人對擔(dān)保合同的無效有過錯、債權(quán)人因此受到損失為要件。其中，作為擔(dān)保人的上市公司對擔(dān)保合同的無效的過錯是劃分擔(dān)保人、債權(quán)人、債務(wù)人在責(zé)任承擔(dān)上的關(guān)鍵，而且擔(dān)保人的過錯還應(yīng)和債權(quán)人的過錯結(jié)合來考慮。由于前述《公司法》第 60 條第 3 款的相關(guān)規(guī)定，上市公司為股東提供擔(dān)保有明確的禁止性規(guī)定，因此，作為擔(dān)保人的上市公司存在的過錯是顯而易見的。同時在一般情況下，上市公司與其股東之間的投資關(guān)系是明顯的，根據(jù)證券市場公開原則 ，債權(quán)人對上市公司與其股東的關(guān)系是明知的，至少也是應(yīng)知的，因此無法否認債權(quán)人也存在一定程度的過錯。根據(jù)最高法院“關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋”第 7 條，擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，但實踐中還沒有公開的案例表明，作為債權(quán)人的銀行也要承擔(dān)一定的風(fēng)險和責(zé)任。 綜上所述，上市公司為股東及其附屬公司提供擔(dān)保，盡管其擔(dān)保合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效，但上市公司仍將因此承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。 上市公司對外擔(dān)保形成風(fēng)險的深層次根 源 上市公司對外擔(dān)保或互保，歸根結(jié)底是為了融資。從宏觀角度看是調(diào)劑短期資金余缺、優(yōu)化資源配置的方式，但從微觀的角度看，上市公司獲取資金的動機有時并非純粹地為了有利于公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營和發(fā)展，由于政策、經(jīng)濟環(huán)境等某些不可控因素的影響，同時也
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