【文章內(nèi)容簡介】 合的過錯(cuò)說仍然認(rèn)為過錯(cuò)是一種主觀狀態(tài)，那么，它在實(shí)質(zhì)上仍然是一種主觀過錯(cuò)說，只不過，它認(rèn)為，既然過錯(cuò)這種主觀狀態(tài)支配、導(dǎo)致了客觀的侵權(quán)行為，所以，認(rèn)定過錯(cuò)可以有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。 主客觀因素相結(jié)合的過錯(cuò)說所面臨的困難 筆者認(rèn)為，主客觀因素相結(jié)合的過錯(cuò)說，不僅存在著前述主觀過錯(cuò)說所面臨的困難，而且，它還面臨著以下困難。 (1)按照上文引用的那句話，過錯(cuò)是支配行為人應(yīng)從事應(yīng)受非難的行為的故意或過失狀態(tài)。這句話，似乎包含了以下幾層意思。 A、故意、過失的狀態(tài)如果沒有支配應(yīng)受非難的行為，那么，這種故意、過失狀態(tài)就不是過錯(cuò)，這里就存在一個(gè)邏輯問題，過錯(cuò)概念的外延就只有故意或過失，根本就沒有雖然是故意或過失但又不是過錯(cuò)的故意或過失，并且，按我們的語言習(xí)慣，如果一個(gè)人沒有應(yīng)受非難、應(yīng) 受譴責(zé)的行為，我們就不會考慮他有或沒有過錯(cuò)，比如，絕大部分人都是守法公民，都自覺不做違法犯罪之事，但誰也不會說我們故意守法，同樣，誰也不會說我們之所以守法，是因?yàn)槲覀儧]有過錯(cuò)。又比如，假設(shè)一個(gè)人想盜竊財(cái)物，但一直沒找到機(jī)會，我們也不會說他因疏忽大意而未實(shí)施犯罪行為。由此可見，故意、過失、過錯(cuò)等概念，總是與應(yīng)受非難、應(yīng)受譴責(zé)的壞事、錯(cuò)事聯(lián)系在一起的，離開了后者，前者就沒有意義，如果一個(gè)行為不應(yīng)受到非難，就談不上是故意或過失與否的問題，這正如一個(gè)人習(xí)慣于用左手，我們既不能說他有道德，也不能說他不道德，因?yàn)樗倪@ 個(gè)習(xí)慣與道德問題不沾邊。 10 B、如果一個(gè)應(yīng)受非難的行為不是在過錯(cuò)的支配之下，這個(gè)行為就沒有過錯(cuò)。但是，在日常生活中，有誰去譴責(zé)一個(gè)沒有過錯(cuò)的行為呢 ?我們不可能去責(zé)怪一個(gè)精神病患者，即使他犯了 “ 彌天大罪 ” ，由此可見，應(yīng)受非難的行為總是與故意、過失、過錯(cuò)等概念聯(lián)系在一起的，離開了后者，前者也沒有任何意義。 C、故意、過失狀態(tài)導(dǎo)致應(yīng)受非難的行為時(shí)，這個(gè)行為才有過錯(cuò)。但是，一事導(dǎo)致另一事的發(fā)生，在時(shí)間上總有先后，然而，過錯(cuò)與行為之間似乎難以區(qū)分先后，我們不能說，某人先疏忽大意，過了一段時(shí)間或緊接著就實(shí)施了侵權(quán) 行為，即使是故意的侵權(quán)行為，也難以劃分故意與行為的時(shí)間界限，我們同樣不能說，某人先故意，過了一段時(shí)間或緊接著就實(shí)施了侵權(quán)行為。 (2)按主客觀相結(jié)合的過錯(cuò)說，過錯(cuò)雖然是一種主觀狀態(tài)，但可以通過人的行為予以判斷，但是，用客觀的行為去判斷主觀的狀態(tài)，實(shí)際上是一種循環(huán)論證，其循環(huán)的過程如下： 問： “ 為什么說他有過錯(cuò)的主觀狀態(tài) ?” 答： “ 因?yàn)樗腥绱诉@般的行為。 ” 問： “ 為什么他有如此這般的行為 ?” 答： “ 因?yàn)樗羞^錯(cuò)的主觀狀態(tài)。 ” 這種循環(huán)論證，正如我們在宴席上看見一個(gè)人狼吞虎咽，問： “ 他 為什么狼吞虎咽 ?” 答： “ 因?yàn)樗I了。 ” 又問： “ 你怎么知道他餓了 ?” 答： “ 因?yàn)樗峭袒⒀省?” 這個(gè)過程之所以是循環(huán)論證，是因?yàn)樵谝环矫?，我們希望?“ 過錯(cuò) ” 的主觀狀態(tài)去解釋、說明 “ 如此這般的行為 ” 的發(fā)生，另一方面，我們又希望用 “ 如此這般的行為 ” 去證明 “ 過錯(cuò) ” 的主觀狀態(tài)的存在，要解脫這種循環(huán)， 11 筆者認(rèn)為，我們必須有另外的證據(jù)獨(dú)立地證明 “ 過錯(cuò) ” 的主觀狀態(tài)的實(shí)際存在，就象我們有各種證據(jù)去證明行為的實(shí)際發(fā)生一樣，但是，除了行為，我們根本沒有什么證據(jù)能夠證明 “ 過錯(cuò) ” 的存在。 通過對傳統(tǒng)過錯(cuò)理論的分析，我們已經(jīng)看出了這些 理論所存在的困難，筆者對這些理論的詰難，并不是為了玩弄翻空出奇的文字游戲，而在因?yàn)楣P者在實(shí)務(wù)中經(jīng)常面臨這樣的現(xiàn)象：審判 實(shí)務(wù)中的法官們，也許贊成這種過錯(cuò)說，也許贊成那種過錯(cuò)說，也許根本不了解過錯(cuò)理論，但這并不妨礙他們在審判中適用過錯(cuò)責(zé)任原則，他們對被告是否有過錯(cuò)的認(rèn)定，一般說來能得到上級法院和社會的認(rèn)可，從這個(gè)意義上說，他們的認(rèn)定是 “ 正確 ” 的，即使發(fā)生錯(cuò)誤或引起爭議，一般也發(fā)生在兩個(gè)方面：其一，被告有沒有法官認(rèn)定的行為，這是關(guān)于事實(shí)的爭論 。其二，法官認(rèn)定的行為究竟是不是過錯(cuò)行為，該不該承擔(dān)責(zé)任，這是關(guān)于法律 的爭論，在實(shí)務(wù)中，從未發(fā)生過被告的主觀心理狀態(tài)或意志狀態(tài)究竟是什么的爭論，由此可見，這些理論很難在審判實(shí)務(wù)中兌現(xiàn)。 二、傳統(tǒng)過錯(cuò)理論錯(cuò)誤的原因及其哲學(xué)根源 在上文中，筆者分析了主觀過錯(cuò)說、客觀過錯(cuò)說、主客觀因素相結(jié)合的過錯(cuò)說這三種過錯(cuò)理論所面臨的困難，這樣，筆者似乎就面臨著二難的境地：一方面，按上文的分析，過錯(cuò)既非主觀心理狀態(tài)，又非意志狀態(tài)，也非主客觀因素相結(jié)合的狀態(tài)，這表明 “ 過錯(cuò) ” 這種東西并不實(shí)際存在，另一方面，侵權(quán)行為法又的確以過錯(cuò)責(zé)任為原則，在涉及損害賠償?shù)脑V訟中，法院判決也總要對被告是否有過錯(cuò)表明態(tài)度、作出判斷，這表明過錯(cuò)又的確存在，如果我們堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，就不能否認(rèn)過錯(cuò)的存在，既然過錯(cuò)存在，就應(yīng)當(dāng)是主觀、客觀或二者相結(jié)合的 “ 狀態(tài) ” ，那么，它究竟存不存在呢 ?如果存在的話，過錯(cuò)究竟是什么呢 ? (一 )過錯(cuò)是什么 ── 一個(gè)虛假的問題 12 “ 過錯(cuò)是什么 ” 的問題，來源于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論。這種理論認(rèn)為，侵權(quán)行為由行為、損害結(jié)果、行為人的過錯(cuò)等構(gòu)成要件構(gòu)成，正如一輛汽車由動力系 統(tǒng)、電路系統(tǒng)、傳動系統(tǒng)組裝而成一樣，要了解一輛汽車，我們可以拆開看看，動力系統(tǒng)是什么 ── 發(fā)動機(jī)等部件 。傳動系統(tǒng)是什么 ── 傳動帶等部件 。電路系統(tǒng)是什么 ── 蓄電池等部件，按同樣的習(xí)慣思維，我們問行為是什么 ?損害結(jié)果是什么 ?這兩個(gè) “ 構(gòu)件 ” 可以憑經(jīng)驗(yàn)所感知，一般說來爭論不大，但過錯(cuò)是什么呢 ?我們對此就感到茫然，過錯(cuò)既然是侵權(quán)行為的一個(gè)構(gòu)成要件，它一定實(shí)際存在，但它又看不見，摸不著。其實(shí)， “ 過錯(cuò)是什么 ” ，這是一個(gè)虛假的問題，傳統(tǒng)過錯(cuò)理論的錯(cuò)誤不在于它錯(cuò)誤地回答了這個(gè)問題，而在于它錯(cuò)誤地提出了這個(gè)問題，它在思考方法上犯 了范疇錯(cuò)誤。 范疇錯(cuò)誤的事例及其與傳統(tǒng)過錯(cuò)理論的相似之處 其一、假設(shè)我們聽到 “ 張三有一個(gè)兒子 ” 這句話，我們完全可以想象，世界上有張三和他的兒子這兩個(gè)人，但是，當(dāng)我們聽到 “ 張三很有個(gè)性 ” 這句話時(shí)，卻不能想象世界上存在張三這個(gè)人和“ 個(gè)性 ” 這個(gè)東西。前一句話，是說兩個(gè)相互獨(dú)立的人及其關(guān)系，而后一句話則是概括張三這個(gè)人有較為穩(wěn)定、一慣的處事為人的準(zhǔn)則，這兩句話雖然在語法結(jié)構(gòu)上完全相同，而且都正確，但卻屬于不同的邏輯范疇，因此，不能用理解前一句話的思考方法來理解后一句話，否則，就是范疇錯(cuò)誤。范疇錯(cuò)誤的表現(xiàn) 之一就是將屬于某一邏輯范疇的語句誤以為屬于另一邏輯范疇，傳統(tǒng)過錯(cuò)理論也有這種范疇錯(cuò)誤。我們經(jīng)常說： “ 他的行為有過錯(cuò) ” ，就以為真的就既存在行為又存在過錯(cuò)這兩個(gè)東西，其實(shí)，過錯(cuò)是對行為人行為方式的否定性評價(jià)，它并不是與行為相獨(dú)立而實(shí)際存在的東西。 其二、假設(shè)我們看到一個(gè)人過走路邊唱歌，我們可以說 “ 他在走路 ” 、 “ 他在唱歌 ” ，也可以說 “ 他既在走路又在唱歌 ” 。假設(shè)一個(gè)人步行到某地，我們可以說 “ 他在走路 ” ，也可以說 “ 他正在向某地前進(jìn) ” ，但我們卻不能說他 “ 既在走路，又在向某地前進(jìn) ” 。在第一個(gè)假設(shè)中，那個(gè)人的 13 確在做不同 的兩件事，走路、唱歌屬于一個(gè)范疇，因而可以并列，但在后一假設(shè)中，那個(gè)人其實(shí)只做一件事， “ 走路 ” 、 “ 向某地前進(jìn) ” ，是我們從不同的角度描述同一件事， “ 走路 ” 是指他運(yùn)動的方式， “ 向某地前進(jìn) ” ，是指他運(yùn)動的目的地，二者不屬同一范疇，因而不能并列，否則，就是范疇錯(cuò)誤。范疇錯(cuò)誤的表現(xiàn)之一，就是：將屬于不同范疇的句子并列成連接句或選言句，傳統(tǒng)過錯(cuò)理論的雙重違法論就是如此。它認(rèn)為，一個(gè)侵權(quán)行為既致人損害 ── 客觀上違法，又有過錯(cuò) ── 主觀上違法，其實(shí)，致人損害是指行為造成的結(jié)果，而過錯(cuò)則是對同一行為的評價(jià)，二者不屬同一范疇，因 此，不能并列。 其三、假設(shè)一個(gè)對法院一無所知的人到法院參觀，他看到了民庭、經(jīng)濟(jì)庭、刑庭、執(zhí)行庭等業(yè)務(wù)部門，也了解了這些部門的業(yè)務(wù)范圍，但他仍然迷惑不解： “ 不錯(cuò)，我看到了那些庭，也了解它們的業(yè)務(wù)范圍，但法院呢 ?法院是什么呢 ?” 這個(gè)人知道，法院與他所看到的庭不同，但他以為法院也應(yīng)當(dāng)是與這些庭相類似的工作部門，其實(shí)，法院正是這些庭相互聯(lián)系構(gòu)成的一個(gè)機(jī)構(gòu)，因此，它與庭不屬一個(gè)邏輯范疇，不能用思考 “ 什么是民庭 ” 一樣的思考方法