【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 同為要式合同， 合伙企業(yè)法對(duì)合伙合同的形式做出了明確要求，必須以書(shū)面形式約定 ， 僅僅在口頭上達(dá)成協(xié)議 ，原則上來(lái)說(shuō) 對(duì)當(dāng)事人是沒(méi)有法定的約束力的 。 《合伙企業(yè)法》第 4 條 規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書(shū)面形式訂立?！? 第5條 規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致，以書(shū)面形式訂立。訂立合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則?！? 《民法通則》第 31條 也明確規(guī)定：“ 合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書(shū)面協(xié)議。 但 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第 50 條 規(guī)定：“當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系”。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為：口頭的合伙協(xié)議經(jīng)人民法院認(rèn)定方為有效。 ① （三） 合伙合同的主要內(nèi)容 合伙人的出資數(shù)額 合伙人出資數(shù)額還可分為全體合伙人的出資總額和每一合伙人的出資數(shù)額兩個(gè)部分。前者往往能夠顯示合伙的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和經(jīng)營(yíng)規(guī)模 ， 關(guān)系到合 伙在民事關(guān)系中的資信聲譽(yù) ； 后者往往反映了合伙人之間的出資比例 ， 也反映了股權(quán)利益比例和債務(wù)分擔(dān)比例 ， 這在合伙人內(nèi)部關(guān)系中是至關(guān)重要的。合伙人在合同中就很有必要如實(shí)反映各合伙人的出資數(shù)額和全體合伙人的出資總額。 合伙人的盈余分配 盈余分配方案可以由合伙人共同決定，也可以由合伙負(fù)責(zé)人根據(jù)多數(shù)合伙人的意見(jiàn)決定 ， 但主管財(cái)會(huì)的合伙人應(yīng)在分配時(shí)間到來(lái)前的一段時(shí)間里公布財(cái)務(wù)收支的明細(xì)表，以便全體合伙人審查監(jiān)督。合伙人在合同中對(duì)盈余分配時(shí)間應(yīng)有所約定 。 合伙債務(wù)的分擔(dān) 合伙人之間分擔(dān)債務(wù)的方式主要是以下幾種 ： 按出資 比例分擔(dān)債務(wù) ； 按盈余分配比例分擔(dān)債務(wù) ； 按人數(shù)平均分擔(dān)債務(wù)；按合伙人約定的方案由一部分合伙人分擔(dān)債務(wù)。 入伙與退伙 下文將詳細(xì)論述，在此不再贅述。 合伙關(guān)系的終止 “合伙關(guān)系的終止”是指合伙人之間合同所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部結(jié)束 ， 不僅合伙經(jīng)營(yíng)體不復(fù)存在 ， 每一當(dāng)事人作為合伙人的資格也歸于消失。合伙關(guān)系的終止大致有以下幾種原因 ： 第一 、 由合伙合同所約定的存續(xù)期間屆滿 ； 第二 、 合伙人全體一致同意終止合伙合同 ；第三 、 合伙經(jīng)營(yíng)的事業(yè)已經(jīng)完成或無(wú)法完成 ； 第四 、 因違法活動(dòng)而由有關(guān)部門(mén)命令解散 。 ① 胡寶海、王曉君：《民法上的人》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1999 年版，第 157 頁(yè)。 9 （四）保底條款的效力 此 “保底條款”主要來(lái)源于 聯(lián)營(yíng)合同 。所謂的“ 保底條款 ” ，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資 ， 并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的贏利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任 ， 在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。 適用到合伙合同中，是指 合伙協(xié)議規(guī)定一方合伙人投資后 ， 有利潤(rùn)時(shí)按比例分得利潤(rùn) ， 虧損時(shí)不承擔(dān)虧損 ， 保證到時(shí)收回投資的條款。 這就存在一個(gè)問(wèn)題， 若是合同協(xié) 議中一名或數(shù)名合伙人約定不分享利潤(rùn)或不承擔(dān)任何損失合伙是否成立？ 這種合伙約定在 《意大利民法典》第 2265條 （一般合伙部分）中被稱(chēng)為“獅子合伙”，其規(guī)定為“一名或者數(shù)名合伙人 不分享任何利潤(rùn)或者不承擔(dān)任何虧損（參閱 第 1419條 )的約定無(wú)效” 。 ① 對(duì)于 聯(lián)營(yíng)合同 中“保底條款”的效力認(rèn)定，法院主要適用 最高人民 法 院于 1990年 11月 12日頒布《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》 來(lái)認(rèn)定其是否有效。 解答認(rèn)定兩種情況下的聯(lián)營(yíng)合同中的約定屬于 “ 保底條款 ” ，即： 聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款 ； 企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧 均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的。 一般而言，法院 認(rèn)定 保底條款 無(wú)效的理由有二：其一是保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則 ； 其二是有保底條款的聯(lián)營(yíng)，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)。在最高人民法院的司法解釋中，上述聯(lián)營(yíng)合同除被認(rèn)定無(wú)效外，責(zé)任方還要面臨處罰。 筆者也比較同意這種做法，在實(shí)際生活中，還有其他性質(zhì)的“保底條款”，例如共同炒股，法院也認(rèn)為 由于“保底條款”的約定不符合我國(guó)法律規(guī)定的公平原則 ， 亦不符合法律規(guī)定的合伙人利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的基本準(zhǔn)則 ， 此“保底條款 ”為無(wú)效。 ② 從而，對(duì)于合伙合同中的“保底條款”一般而言，適用先前的《合伙企業(yè)法》都是無(wú)效的，但問(wèn)題現(xiàn)在就出現(xiàn)了，現(xiàn)在出現(xiàn)了有限合伙的概念。若 有限合伙制度的確立 ， 意味著法律上承認(rèn)有限合伙是一種合法的企業(yè)形式 ； 意味著我國(guó)諸多具有有限合伙性質(zhì)的聯(lián)營(yíng)體的合法性、聯(lián)營(yíng)契約的有效性。 那對(duì)于上述的司法解釋還能繼續(xù)適用嗎？這就對(duì)我國(guó)的司法實(shí)務(wù)界提出了新的問(wèn)題，我國(guó)的司法解釋也必須與時(shí)俱進(jìn)，重新認(rèn)定“保底條款”的效力。 ③ 四、合伙人的數(shù)量 （一） 域外 立法例 外國(guó)立法一般對(duì)普通合伙的人數(shù)并無(wú)限制，對(duì)于有限合伙的人數(shù)則存在限 制和不限制兩種立法例。 有限制主義的代表國(guó)家是英國(guó)， 1907年《有限合伙法》規(guī)定：“有限合伙的最高人數(shù)不得超過(guò) 20 人，只有在法律規(guī)定的三種有限合伙中，其人數(shù)才可以超過(guò) 20 人?！?澳大利亞合伙企業(yè)法也規(guī)定：“有限合伙中的普通合伙人不得超過(guò)二十人；超過(guò)二十人的應(yīng)采用公司形式?！? ① 《意大利民法典》（中文版），費(fèi)安玲、丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997 年 6 月第一版，第 561 頁(yè)，第 1419 條， 1354 條分別為 376 頁(yè)、 364 頁(yè)，第 1419 條 [部分無(wú)效 ]：在契約如果沒(méi)有無(wú)效部分或者無(wú)效的個(gè)別條款 (參閱第 1354 條 )締約人就無(wú)法締結(jié)契約的情況下，契約的部 分無(wú)效或者個(gè)別條款的無(wú)效將導(dǎo)致整個(gè)契約的無(wú)效；第 1354 條 [不法或者不能的條件 ]：附有與強(qiáng)制性規(guī)范、公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的停止或解除條件的契約是無(wú)效的。 所附條件不能，將使附停止條件的契約無(wú)效；將使附解除條件的契約如同未附條件。如果契約中的一個(gè)條款被附有不法或者不能的條件，有關(guān)該條款的效力要遵守前述各款的規(guī)定，但是第 1419 條規(guī)定的內(nèi)容不在此限。 ② 厲?。骸丁氨５住睏l款判無(wú)效 合伙炒股須慎重》，載《浙江人大》 2021 年第 3/2 期，第 76 頁(yè)。 ③ 宗海潮：《新合伙企業(yè)法“有限合伙”同“保底條款”等相 關(guān)之沖突》，資料來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)，網(wǎng)址： 10 不限制主義的代表國(guó)家是美國(guó)，《美國(guó)有限合伙法》僅對(duì)組成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人數(shù)作了規(guī)定，即至少一個(gè)普通合伙人和一個(gè)有限合伙人，而對(duì)普通合伙人和有限合伙人的最高上限則根本不予規(guī)定。 法國(guó)、 德國(guó)等國(guó)家也未對(duì)合伙的人數(shù)進(jìn)行限制 （二）我國(guó)法律規(guī)定 就我國(guó)新《合伙企業(yè)法》而言，法律在規(guī)制普通合伙企業(yè)時(shí)，沒(méi)有對(duì)合伙人進(jìn)行人數(shù)上的限制，僅對(duì)人數(shù)的下限有個(gè)“兩人以上”的規(guī)定；但是在規(guī)制有限合伙時(shí)，卻做出了規(guī)定：《合伙企業(yè)法》第 61條 規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，但是法律另有規(guī)定的除外?！?并在 第 75條規(guī)定：“有限合伙僅剩有有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)?！? （三）理論評(píng)析 一般而言，合伙屬于契約型的組織，加之合伙人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，對(duì)于合伙人數(shù)的規(guī) 定，只要人數(shù)達(dá)到兩人，滿足人合性，就完全可以交由私法自治，不應(yīng)多加干涉。但對(duì)于有限合伙，由于有限合伙人承擔(dān)的是有限責(zé)任，有些國(guó)家因此而增加規(guī)定，我國(guó) 《合伙企業(yè)法》 也是如此，其 第 61 條 為關(guān)于有限合伙企業(yè)合伙人的人數(shù)的規(guī)定， 目的在于 維護(hù)合伙的人合性質(zhì)， 防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進(jìn)行非法集資活動(dòng)，并體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，為今后的實(shí)踐留有必要的空間 有 學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為立法者不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙的合伙人總數(shù)量。 為尊重合伙人的意思自治，立法者不宜限制有限合伙中合伙人的總數(shù)量。不僅不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙人的總數(shù)量，也不 宜限制普通合伙人的總數(shù)量。實(shí)際上，合伙人數(shù)量越多，有限合伙籌集的資本越多，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程度就相對(duì)高些。 就個(gè)人而言，筆者也比較贊同這樣的理由，但是從中國(guó)的國(guó)情出發(fā)，又會(huì)使得這一制度的實(shí)施有其必要性，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)只征收合伙人的個(gè)人所得稅 ， 而公司不僅股東要繳納個(gè)人所得稅 ， 公司本身還要繳納企業(yè)所得稅 ， 實(shí)行雙重征稅制 。 因此如果不對(duì)有限合伙企業(yè)的合伙人數(shù)加以限制 ,， 則會(huì)導(dǎo)致很多企業(yè)為了規(guī)避針對(duì)公司設(shè)計(jì)的稅法和企業(yè)規(guī)制法的規(guī)定而濫加采取有限合伙企業(yè)的形式。 此外也可以待這一制度在中 國(guó)實(shí)踐一段時(shí)間，形成自己特有的功能時(shí) ，不妨考慮一下可以放開(kāi)對(duì)其 人數(shù)的限制，讓其更好的發(fā)展。 五、合伙出資種類(lèi) （一）域外立法例 《德國(guó)民法典》第 706條 規(guī)定：“（ 1）無(wú)其他協(xié)議時(shí)，合伙人必須提供均等的出資；（ 2）須以替代物或消費(fèi)物出資的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為它們應(yīng)成為合伙人共同所有的財(cái)產(chǎn)。須按不僅僅就利益的分配而確定的估價(jià)，以不代替物和不消費(fèi)物為出資的，代替物和不消費(fèi)物亦同；（ 3）合伙人的出資，也可以是勞務(wù)的給付。 ① 按照德國(guó)學(xué)者的解釋?zhuān)嫖锘蛳M(fèi)物主要是指金錢(qián)；非代替物成非消費(fèi)物主要是指實(shí)物。 2． 法國(guó) 《法國(guó)民法典》第 1832 條 規(guī)定：“合伙 ,為二人或數(shù)人約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處 ,以便分享由此產(chǎn)生的利益及自經(jīng)營(yíng)所得利益的契約?！? 1982年《法國(guó)民法典》規(guī)定 :“公司資本的構(gòu)成不計(jì)以技藝形式的出資。但此種出資有權(quán)計(jì)作參加分享利潤(rùn)和凈資產(chǎn)， 并承擔(dān)損失的股份。” ② ① 陳衛(wèi)佐譯：《德國(guó)民法典》，法律出版社，第 2 版，第 279 頁(yè) ② 羅結(jié)珍譯 ： 《法國(guó)民法典》 ， 中國(guó)法制出版社 1999 年 第 1 版 ，第 415 頁(yè) 。 11 《意大利民法典》 2247 條、第 2254條、第 2255 條規(guī)定：合伙人的出資包括財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、債權(quán)。 從《日本民法典》第六百六十七條、第六百六十九條以及相關(guān)規(guī)定可以得出，在日本，合伙人的出資不限于金錢(qián)，不動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)、勞務(wù)等亦可。 5. 美國(guó) 美國(guó)《統(tǒng)一合伙法 》僅規(guī)定了合伙人的出資，并未規(guī)定合伙人出資的類(lèi)型， 對(duì)出資人的出資種類(lèi)的規(guī)定比較靈活。一般來(lái)說(shuō)，任何形式的出資都是可以的。 但學(xué)者認(rèn)為，合伙出資應(yīng)當(dāng)包括金錢(qián)、實(shí)物、權(quán)利等。 我國(guó) 臺(tái)灣地區(qū) 民法第六百六十七條第二款規(guī)定：前項(xiàng)（合伙）出資得為金錢(qián)或他物或以勞務(wù)代之。 （二）我國(guó)法律規(guī)定 《民法通則》第 30條 的規(guī)定，合伙是指：“兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)。” 《合伙企業(yè)法》第 16條 規(guī)定：“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以 用勞務(wù)出資?！钡?64 條規(guī)定：“有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資。有限合伙人不得以用勞務(wù)出資。 （三）理論評(píng)析 大部分出資種類(lèi)在理論和實(shí)務(wù)中均無(wú)太大爭(zhēng)議，但是關(guān)于信用和勞務(wù) 是否 可以 用以 出資則紛爭(zhēng)不斷，在此僅對(duì)這兩種出資類(lèi)型進(jìn)行評(píng)析。 通過(guò)對(duì)部分學(xué)者研究成果的思考，筆者部分贊馬強(qiáng)先生的觀點(diǎn)，即認(rèn)為信用可以作為合伙的出資，因?yàn)樾庞每梢越o合伙帶來(lái)潛在的經(jīng)濟(jì)利益，是一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)，可以成為合伙的出資。但筆者有必要補(bǔ)充的是，鑒于隱名合伙和有限合伙的特殊性，即 隱名合伙人和有限合伙人并不參于合伙的經(jīng)營(yíng)。故在此二類(lèi)合伙中，隱名合伙人和有限合伙人是不可以信用出資的。對(duì)于單純的不作為能否作為合伙的出資并不贊同此學(xué)者的觀點(diǎn)。首先，在普通合伙中，合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。這里合伙人的不作為是一種義務(wù)，當(dāng)然不能作為出資。再者，根據(jù)剛修訂的《合伙企業(yè)法》 第七十一條 之規(guī)定， 有限合伙人可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 這里更無(wú)不作為可言。最后，在承認(rèn)隱名合伙的前提下，不作為亦不能作為出資。筆者認(rèn)為， 類(lèi)似于有限合伙人，隱名合伙人亦可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本隱名合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；但是合伙協(xié)議另有約定的除外。 對(duì)于是否允許勞務(wù)出資，各國(guó)立法及理論上存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)是肯定論，即：應(yīng)當(dāng)允許有限合伙人通過(guò)勞務(wù)出資。對(duì)此，學(xué)者們給出的理由是：第一、從古羅馬法以來(lái)，勞務(wù)都是契約的重要標(biāo)的物，一直都被被視為創(chuàng)造財(cái)富的不可或缺的要素，就勞務(wù)本身而言，其亦具備出資標(biāo)的物的適格性。第二、我國(guó)實(shí)踐中，變相以勞務(wù)出資取得股份的情形屢見(jiàn)不鮮。 ① 第三、在合伙企業(yè)中，人合性的特征使得勞務(wù) 出資獲得合伙人地位成為可能。合伙人之間的信賴(lài)?yán)?，在一定程度彌補(bǔ)了勞務(wù)出資可能出現(xiàn)的漏洞。 第二種觀點(diǎn)是否定論，即認(rèn)為：不應(yīng)當(dāng)允許有限合伙人通過(guò)勞務(wù)出資。其理由為：第一、勞務(wù)作為出資，與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)的沖突。馬強(qiáng)