【文章內(nèi)容簡介】 那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難 也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。 僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實(shí)例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊 端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國家信訪局作為個(gè)人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實(shí)對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。 還有一個(gè)問題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（ 1）要不 要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼 人們會(huì)質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 78 頁 裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。（ 2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于 “ 斗爭哲學(xué) ” 的對抗邏輯例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸 進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所 規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。這也就證實(shí)了我們所期待的 “ 三權(quán)協(xié)調(diào) ” 決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。 另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待 兔、坐等社會(huì)壓力累積到社會(huì)穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還有些誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動(dòng)為我國設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。 三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過程 根據(jù)立法法第 90 條、第 91 條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī) 章的反射性影響）本來是有可能進(jìn)行如下不同選擇的： [A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國人大常委會(huì)決定 （ a） 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人） （ b） 對法規(guī)瑕疵進(jìn)行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人） 中國最大的管理資源中心 第 13 頁 共 78 頁 [B] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究送交專門委員會(huì)審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國務(wù) 院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) [C] 法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議 □ 要求國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)到會(huì)說明情況再進(jìn)行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） 中國最大的管理資源中心 第 14 頁 共 78 頁 （ c） 提出法規(guī)違 憲的書面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) □ 直接進(jìn)行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法 規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止 中國最大的管理資源中心 第 15 頁 共 78 頁 程序 * 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) 如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵 “ 決定之樹 ” ，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖 1）。 圖 1 按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的 程序網(wǎng)絡(luò) 分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間 [16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生 “ 侯門深似海 ” 的慨嘆。與這樣的復(fù)雜性回路相聯(lián)系，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部存在的黑箱操作、討價(jià)還價(jià)的余地實(shí)在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時(shí)中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機(jī)關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復(fù)并沒有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。 至于對違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關(guān)法律 的規(guī)定，實(shí)際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國人大常委會(huì)通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進(jìn)行合憲化、合法化的處理，或者由制定機(jī)關(guān)自己對法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱 “ 合憲化解釋 ” 的方式 [17].另一種方式則是通過制定機(jī)關(guān)自己修改法規(guī)或者全國人大常委會(huì)決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為 “ 合憲化修改 ”的方式。 無論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國具有特殊的意義。當(dāng)對違 憲問題進(jìn)行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時(shí)，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機(jī) 中國最大的管理資源中心 第 16 頁 共 78 頁 的。在已經(jīng)采取司法審查制的國家，以解釋技術(shù)來回避違憲判斷主要是出于司法機(jī)構(gòu)自我限制的禁欲精神，防止輕率地?fù)p傷立法權(quán)的威信；但在中國，在沒有引進(jìn)司法審查制之前，通過解釋來消化由于規(guī)定的粗疏而導(dǎo)致的違憲現(xiàn)象、彌補(bǔ)法律文本上的漏洞、限制內(nèi)容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在 憲法解釋、法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調(diào)整的機(jī)制并以此作為漸進(jìn)式政治改革的重要?jiǎng)恿ρb置。 但是，采用合憲化解釋的方式應(yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會(huì)造成更深刻的問題。所謂回避違憲判斷是以彌補(bǔ)規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強(qiáng)詞奪理、文過飾非。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術(shù)的運(yùn)用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的 那一部分內(nèi)容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機(jī)會(huì)，通過在復(fù)數(shù)的解釋中進(jìn)行有意識(shí)選擇的方法來排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機(jī)會(huì)。 對合憲化修改的方式進(jìn)行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即 “ 法規(guī)內(nèi)容違憲 ” 與 “ 適用行為違憲 ”[18]. 俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議，其實(shí)就包括了這樣兩個(gè)方面，甚至主要是針對適用法規(guī)的行為 對人身自由進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性限制 [19].輿論界的批評(píng)和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規(guī)內(nèi)容 上的違憲嫌疑當(dāng)作焦點(diǎn)問題。因此，從當(dāng)局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術(shù)來更靈活地處理這個(gè)問題的；而站在市民的立場上，實(shí)際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責(zé)任，進(jìn)而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個(gè)中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。 盡管國務(wù)院主動(dòng)廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。對其他類似法規(guī) 甚至包括新制定的城市流浪乞 中國最大的管理資源中心 第 17 頁 共 78 頁 討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進(jìn)行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會(huì)的立場）促進(jìn)某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。 四 對違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇 在進(jìn)行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷違憲與否的問題的解答具有關(guān)鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。結(jié)構(gòu)限定價(jià)值判斷以及政治權(quán)力關(guān)系的取向。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具 體實(shí)踐的形態(tài)特征。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng) [20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。 中國立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級(jí)秩序（實(shí)際有所不同）。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至