【正文】 、戶籍制度進(jìn)行大刀闊斧的改革。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進(jìn)行：第一，在戰(zhàn)爭(zhēng)、戒嚴(yán)或者國(guó)家發(fā)生了大的社會(huì) 動(dòng)蕩時(shí)，在戰(zhàn)爭(zhēng)區(qū)域、軍事管理區(qū)域、戒嚴(yán)地域，為了保衛(wèi)國(guó)家安全和公民個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)限制禁止公民遷入居住。第二，為了公共衛(wèi)生的利益或避免流行瘟疫、自 然災(zāi)害，可以限制公民出入特定地區(qū)。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 4 頁(yè) 共 78 頁(yè) （三）言論出版自由。言論出版是人們表達(dá)觀點(diǎn)、交流思想、傳播知識(shí)的最重要的途徑，言論自由是 “ 獲得真理的道路 ” 。至于各人自認(rèn)的真理，則是任何人既無(wú)權(quán)壓制也無(wú)權(quán)強(qiáng)制他人服從的。所以大多數(shù)國(guó)家的憲法都有保障公民言論出版自由的規(guī)定。 如果公民的意見(jiàn)、言論和出版有害于國(guó)家社會(huì)的發(fā)展和文化交流或有悖于社會(huì)道德、倫理時(shí)，則憲法或法律對(duì)此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國(guó)的通例。二為 “ 惡劣傾向 ” 的原則。我國(guó)在刑法中對(duì)于危害國(guó)家安全和社會(huì)公益的言論和出版行為，針對(duì)不同情況做出了具體規(guī)定。 （四） 教信仰自由 宗教信仰自由包含兩重意義：一是信仰自由，即公民有信仰任何宗教和不信仰任何宗教的自由；二是禮拜自由，即信教者有參加宗教儀式及宣傳教義的自由。各國(guó)憲法規(guī)定了保障宗教信仰自由的占 80%，我國(guó)憲法第 36 條亦有規(guī)定。但是，參加宗教儀式及宣傳教義，如有違反善良風(fēng)俗或公共秩序，則應(yīng)受法律的限制。更有甚者，自封為 “ 大師 ” 、 “ 神 中國(guó)最大的管理資源中心 第 5 頁(yè) 共 78 頁(yè) 醫(yī) ” ，組織各種非法的 “ 宗教 ” 組織來(lái)達(dá)到其不可告人的目的。 （五） 憲法所保障的其他自由 如通信秘密、集會(huì)結(jié)社、游行示威的自由、婚姻自由等。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒(méi)有必要一一窮舉，而應(yīng)在部門(mén)法中規(guī)定，在社會(huì)生活中逐漸形成和實(shí)現(xiàn)。更重要的是立法機(jī)關(guān)不得通過(guò)危險(xiǎn)的法律，或通過(guò)超出憲法所授權(quán)的法律，以 限制人民的自由，此類(lèi)法律即可稱(chēng)之為 “ 惡法 ” 。美國(guó)是采取直接保障方式國(guó)家的代表。由此可見(jiàn)，美國(guó)的立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)均不得侵犯憲法所保障的人民的自由權(quán)利。在我國(guó)，解釋?xiě)椃ǖ膰?guó)家機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，可是從 1982 年憲法制定通過(guò)至今，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋?xiě)椃ǖ墓δ苤煌Ａ粼诩埫嫔隙r有解釋之事例。如何克服這個(gè)缺陷，是一個(gè)必須解決而無(wú)法回避的重大課題。受憲法保障的公民的自由不是漫無(wú)邊際的，不 得妨害國(guó)家利益和社會(huì)秩序。自由不得濫用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正實(shí)現(xiàn)。另一方面，限制人民自由的法律條款，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、明確、便于操作、拒絕任意。絕不能使限制個(gè)人自由的法律成為擴(kuò)張政府權(quán)力的手段，否則此種法律即使在形式上完全 “ 合 法 ” ，最終也是不合法的 因?yàn)樗?“ 惡法 ” 。所以，限制和保障是辯證統(tǒng)一的，保障之中包含著限制，限制則是為了更好地保障自由的。更好地保障人民的自由，不僅僅是憲法本身的任務(wù)，它牽涉到政治經(jīng)濟(jì)等多方面、深層次的內(nèi)容。 公民必須體會(huì)到憲法是自己的 權(quán)利，可以落到實(shí)處。 一、 引言 在中國(guó)憲政發(fā)展史上， 2020 年 12 月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。到月末，中共中央政治局首次開(kāi)會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示 “ 維護(hù)憲法尊嚴(yán) ” 的提法并非一時(shí)的心血來(lái)潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇 中國(guó)最大的管理資源中心 第 7 頁(yè) 共 78 頁(yè) 始，是被提上政治 議事日程的重大課題之一。一是有關(guān)部門(mén)隱瞞非典型肺炎（ SARS）的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴(yán)重威脅和侵害的事件，包含著知情權(quán)、采訪和報(bào)道的自由、行政問(wèn)責(zé)制、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響等一系列憲法性問(wèn)題。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國(guó)式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（ constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體 [2]，為中國(guó)克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。 個(gè)人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對(duì)中國(guó)屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會(huì)輿論界激起了強(qiáng)烈反響，吸引國(guó)內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注 [4].三位公民的上書(shū)行動(dòng)不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識(shí)和實(shí)踐理性 當(dāng)事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運(yùn)動(dòng)所難免的情緒化影響、促進(jìn)圍繞制度建構(gòu)的良性互動(dòng)，并通過(guò)個(gè)別性訴愿的方式增強(qiáng)憲法保障程序的司 中國(guó)最大的管理資源中心 第 8 頁(yè) 共 78 頁(yè) 法色彩；而把審查的對(duì)象從地方問(wèn)題轉(zhuǎn)換到全國(guó)行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語(yǔ)境背景，又能減少中間環(huán) 節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機(jī)會(huì)為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開(kāi)辟新的空間。 在這種狀況下，國(guó)務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè)，并在 6 月 16 日舉行了新的《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專(zhuān)家聽(tīng)證會(huì)。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當(dāng)然地贏得了社會(huì)的喝彩。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說(shuō)也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無(wú)論如何，它實(shí)際上卻回避了對(duì)違憲問(wèn)題進(jìn)行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第 90 條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制 度或先例的良好愿望最終落空了。 本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的 “ 拓?fù)?” （ topology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來(lái)分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭(zhēng)和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。 二、 合憲性審查在中國(guó)的條件和經(jīng)驗(yàn) 中國(guó)最大的管理資源中心 第 9 頁(yè) 共 78 頁(yè) 為了落實(shí)憲法第 5 條第 2 款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第 62 條第（ 2）項(xiàng)、第67 條第（ 1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定， 2020 年制定的立法法第 90 條、 91 條為全國(guó)人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序 [7].根據(jù)這兩個(gè)條文，國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)均有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必 須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查。專(zhuān)門(mén)委員會(huì)在確認(rèn)審議對(duì)象有與憲法和法律相抵觸之處的場(chǎng)合，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn)，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說(shuō)服有關(guān)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，那么由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否最終付諸常委會(huì)會(huì)議審議決定。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。至于對(duì)法律本身是否違憲的審查則完全是國(guó)家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問(wèn)題已經(jīng)被排除在立法法 規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。換言之，對(duì)法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問(wèn)題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 10 頁(yè) 共 78 頁(yè) 更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會(huì)正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說(shuō)，真正意義上的 “ 違憲審查 ” 在中國(guó)是從這里才開(kāi)始的。即使碰到國(guó)務(wù)院出現(xiàn) “ 犟相公 ” 、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見(jiàn)的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場(chǎng)合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對(duì)比關(guān)系的變化而展開(kāi) “ 斗法 ” ，結(jié)果往往只是以效力等級(jí)更高的法律來(lái)取代行政法規(guī)而已，對(duì)法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。 盡管如 此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。 除此之外， 2020 年 8 月 13 日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋?zhuān)ǚㄡ?[2020]25 號(hào)） [8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟 [9]，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力 者的活動(dòng)進(jìn)行合憲性審查。例如，被稱(chēng)為 “ 中國(guó)平等權(quán)訴訟第一案 ” 的蔣韜訴中國(guó)人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在 2020 年 4 月 25 日開(kāi)庭審理 [10]；對(duì)于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動(dòng)，是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的 [11]. 從中國(guó)已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外 ，在公民個(gè)人行為層面有兩種啟動(dòng)合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。另一種是私權(quán)式 中國(guó)最大的管理資源中心 第 11 頁(yè) 共 78 頁(yè) （ private rights model） [13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件 [14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法 院到最高法院的四級(jí)司法機(jī)構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類(lèi) “ 準(zhǔn)憲法訴訟 ” 的先例。 那么究竟是什么因素在妨礙因勢(shì)利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問(wèn)題外，還有些客觀的困難 也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。 僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對(duì)生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來(lái)的實(shí)例就可以看出，對(duì)違憲問(wèn)題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。除了通過(guò)政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊 端和不滿之外，也可以通過(guò)具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國(guó)家信訪局作為個(gè)人申請(qǐng)合憲性審查的過(guò)濾裝置等）來(lái)緩和事實(shí)對(duì)規(guī)范的沖擊力。 還有一個(gè)問(wèn)題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。（ 2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于 “ 斗爭(zhēng)哲學(xué) ” 的對(duì)抗邏輯例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對(duì)抗主義，政治領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)性主張的對(duì)抗軸 進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國(guó)傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所 規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來(lái)束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。 另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對(duì)合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對(duì)審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書(shū)活動(dòng)為我國(guó)設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。 圖 1 按照公民建議審查和撤銷(xiāo)法規(guī)的 程序網(wǎng)絡(luò) 分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間 [16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)