【正文】 以其亦係以傳統(tǒng)原住民之服飾為其藍本，衡以前開原住民之服飾、圖騰均行之有年，因此只要對原住民稍有關心之人均可輕易將前開圖騰、服飾予以表現在藝術創(chuàng)作上，本件告訴人與被告之原住民公仔，既仍存有前開所述之相異點，尚難逕以二者部分特徵雷同，遽認為被告之公仔有抄襲告訴人著作之情事。叁、近期爭議案件解析目前尚無任何「原住民族之傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」完成認定登記取得本條例所賦予之「智慧創(chuàng)作專用權」。一、106年「臺北文學獎」之「舞臺劇本獎」首獎醜化賽夏族「小米女神」案本案係獲得106年「臺北文學獎」之「舞臺劇本獎」首獎之「來了！來了！從高山上重重地落下來了！」，因使用賽夏族「巴斯達隘」（paSta’ay，即一般所稱「矮靈祭」）及雷女娃恩（Wa:on）之元素，事先未獲族人同意，並將賽夏族傳統(tǒng)深信為「小米女神」之雷女，描述成「人間慾女」，引發(fā)賽夏族人強烈不滿，認為係醜化、侮辱該族文化，乃發(fā)出聲明，要求作者公開道歉、刪除所有涉及賽夏族元素之內容，後續(xù)並停止使用該劇本展演，同時要求主辦單位臺北市文化局撤銷作者首獎資格、該獎項重審。賽夏族長老接受其誠懇回應及道歉，至於是否重審獎項，則交由主辦單位決定。原住民族最關切者，係外族人對其傳統(tǒng)文化之尊重，就其傳統(tǒng)傳說或信仰，不得為不正當、不恰當或違背其傳統(tǒng)之利用。本案作者於劇本中將「小米女神」雷女描述成「人間慾女」，自然會引起賽夏族人不滿。本案之發(fā)生有幾點值得關注：(一)本條例將保護標的定名為「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，法律英譯則為traditional intellectual creations of indigenous peoples，第3條並將「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」定義為「係指原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達?；颉肝幕磉_(cultural expression)」 世界智慧財產權組之(WIPO)於2000年成立「關於智慧財產權、遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民俗創(chuàng)作之政府間委員會(the WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, IGC)」，作為該組織討論建立保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民俗創(chuàng)作國際標準之主要論壇，讓各會員國政府集中討論如何保障包括原住民族傳統(tǒng)文化表達之相關議題。，而非「創(chuàng)作(creation)」。(二)依據著作權法第43條規(guī)定，年代久遠已不受著作權法保護之著作，人人均得自由利用 著作權法第43條規(guī)定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規(guī)定外，任何人均得自由利用?！冈∶褡鍌鹘y(tǒng)智慧創(chuàng)作」屬於代代相傳之傳統(tǒng)文化表達，起源於現代著作權法制建置之前，於著作權法制上，屬於從未受著作權法保護之「公共所有(public domain)」範疇，任何人均得自由利用。探究該項認定與登記程序之真正目的，僅在確認「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之範圍與歸屬 本條例草案第4條立法說明指出，「原住族民族智慧創(chuàng)作因地緣、群族等文化因素常具近似性，有時難以判斷其歸屬，因此有必要建立一套認定制度，並採登記保護原則，以建立公示及公信制度，確定其權利內容，爰明定受本條例保護之智慧創(chuàng)作，限於依法認定且經登記之原住民族傳統(tǒng)文化成果，並授權主管機關訂定智慧創(chuàng)作之認定標準。，並不在於賦予權利。賽夏族之「巴斯達隘」及「小米女神」之雷女，並未被完成認定登記，取得「智慧創(chuàng)作專用權」，戴姓得主對賽夏族人之抗議，若不予理會，堅持各該元素屬於人人得自由利用之「公共領域」之古老傳說，法律上並無限制其利用之依據。二、106年拼板舟申請新型專利案106年元月，有高雄業(yè)者未經達悟族人同意，將拼板舟申請新型專利獲準 註冊資料詳見經濟部智慧財產局專利檢索系統(tǒng)。以用：泯滅達悟族文化」。業(yè)者雖對於申請專利未事先知會達悟族人致歉，但強調該專利為新型專利，非發(fā)明專利，而且用途為教學用模型。本案一方面應從新型專利之本質理解，另一方面也應考量專利申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關聯性：(一)新型專利之本質依據專利法，發(fā)明專利及設計專利較具價值，分別保護20年 專利法第52條第3項：「發(fā)明專利權期限，自申請日起算二十年屆滿?！?，必須進行實體審查。」?！??！埂Ｐ滦蛯＠麢嗳酥畬＠麢嘣獬蜂N時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，除係基於新型專利技術報告之內容，且已盡相當之注意外，應負賠償責任 專利法第117條：「新型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害，應負賠償責任。」。本件「拼板舟之結構」之新型專利權，其權利範圍之請求項1主張：「一種拼板舟之結構，其包含：一船底板，該船底板具有兩個側邊……；兩側板……；以及至少一U型龍骨……?！乖摍嗬爣办镀窗逯劢Y構上之「圖騰」及「圖案」，而新型專利係「指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創(chuàng)作」，二者顯然有極大差距，本案若進行實體審查，能否取得新型專利，非無疑義，然在該新型專利被撤銷前，外界總認定其新型專利權係有效存在，將影響達悟族人之權益甚明?！?。智慧局之做法似乎係在專利申請形式要件上設定障礙，凡專利申請案有出現涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，不問任何原委，即先要求申請人修正、刪除，除非申請人提出申復要求保留，再由智慧局審查是否申復有理由。此等原則之設計，對於一般人之專利申請案涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，固然有立即阻絕之效果，其程序上卻有違反依法行政原則之嫌。該項依據看似有理，其實僅係「暫定之推測」?！埂够颉赋匾]記外，不得記載其他說明文字專利法施行細則23條第2項規(guī)定：「圖式應註明圖號及符號，並依圖號順序排列，除必要註記外，不得記載其他說明文字。(二)發(fā)明及新型專利申請案之「摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範圍」、設計專利申請案之「說明書(專利名稱除外)」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，以不帶法效通知申復、修正或刪除?！?。，若專利申請案已無不準專利之理由，惟申請案之名稱、摘要、說明書、申請專利範圍或圖式仍有涉及或註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，經通知申請人後仍未修正或刪除，如審查人員判斷申復無理由時，應分別為以下之處理：(1)「專利申請案之『名稱』涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，據『不得冠以無關之文字』為由，予以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(一)?！乖诖嗽瓌t下，如專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，但其非屬「無關之文字」者，智慧局審查人員仍不得逕以核駁。(2)「發(fā)明及新型專利申請案之『摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範圍』、設計專利申請案之『說明書(專利名稱除外) 』涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，不得以申請人未申復、修正、刪除或申復無理由為由，據以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(二)。」此項規(guī)定乃當然之理，不定自明。以本案「拼板舟之結構」之新型專利申請案為例，其內容確實屬於達悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結構」，申請案之「摘要、說明書或申請專利範圍」出現「拼板舟」一詞，並非「不必要之說明文字」，智慧局仍應於完成形式審查後核準，依舊沒有解決本案非達悟族人竟可於「摘要、說明書或申請專利範圍」出現「拼板舟」，並取得「拼板舟之結構」新型專利之爭議。以本案「拼板舟之結構」之新型專利申請案為例，其內容確實屬於達悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結構」，申請案之「圖式」註記「拼板舟」一詞，並非「不必要之說明文字」，智慧局仍應於完成形式審查後核準，依舊沒有解決本案非達悟族人竟可於「圖式」註記「拼板舟」，並取得「拼板舟之結構」新型專利之爭議。相對而言，原住民族與部落所關切者，不僅在禁止他人於專利申請案中使用其傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，更進一步期待禁止他人將其傳統(tǒng)智慧或文化表達成果或方法等，作為申請各種專利之元素，若未透過法律之修正，並無從落實此項期待。據果子電影有限公司之說明，其係基於前一部電影「海角七號」上映後，「市場充斥打著電影紀念商品的仿冒品，許多參差不齊品質的商品，造成市面上的混淆，以及消費者的權益受損。本案一方面應從商標法之規(guī)定理解，另一方面也應考量商標權申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關聯性：(一)商標法之規(guī)定商標係用以指示商品或服務來源之標識，商標法採註冊保護制度，藉由商標之註冊，使權利人得以專用其註冊之商標，並排除他人未經同意而有損害其權益之使用行為 商標法第2條規(guī)定：「欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。申請註冊之商標，依法須先經智慧局審查有無法定不得註冊事由，包括是否與在先申請或註冊之商標相衝突，始取得商標權或標章權。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。有前項第一款或第三款規(guī)定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。