【正文】 。至於「原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」，既不在「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」，亦不屬「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，應(yīng)包括「未經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」及「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰以外之原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」。，或於他人註冊前已經(jīng)善意使用為商標，自仍得繼續(xù)自由使用該族稱、部落名稱 依商標法第36條第1項第3款規(guī)定，「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務(wù)者」，「但以原使用之商品或服務(wù)為限；商標權(quán)人並得要求其附加適當之區(qū)別標示。(四)原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作依本條例第4條規(guī)定，須經(jīng)原民會認定並登記後，始取得傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)之保護，而該項保護並不得影響智慧創(chuàng)作專用權(quán)人或第三人依其他法律所取得之權(quán)益 本條例第22條規(guī)定：「本條例之規(guī)定，不影響智慧創(chuàng)作專用權(quán)人或第三人依其他法律所取得之權(quán)益。但相對於原住民族族人均得自由使用的部分，仍不得由某一特定族人取得專屬排他權(quán)，為避免商標權(quán)範圍產(chǎn)生疑義，應(yīng)聲明不專用。又如係針對其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素聲明不專用，則其具原住民族元素特色之商標，亦失其意義。本案魏德聖拍攝之「賽德克．巴萊」電影，消費者皆知係為行銷該電影之用，無欺瞞或試圖欺瞞消費者，不致使其對相關(guān)商品之性質(zhì)、品質(zhì)、產(chǎn)地、成分或內(nèi)容物等有錯誤認知，消費者接觸該商標後，不致產(chǎn)生誤認誤信之情形，應(yīng)無據(jù)此不予註冊之理由。106年拼板舟申請新型專利案及99年「賽德克．巴萊」申請商標案，雖導(dǎo)致智慧局發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化表達之商標審查原則」，然而，該二項原則實際上固然得暫時遏止他人不當之專利或商標註冊之申請，畢竟於法制上仍有諸多瑕疵，其所欲達到之效果，及於原住民族傳統(tǒng)之概念或方法，亦非本條例所能全部含括保護。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。不僅如此，以海角七號電影中所出現(xiàn)排灣族或魯凱族傳統(tǒng)琉璃珠為例，排灣族或魯凱族所要求之保護，不僅限於某一個別創(chuàng)作完成之琉璃珠「表達」，其更期待外人就琉璃珠製作「方法」之實施及所完成「相同或近似」之相關(guān)成品，應(yīng)經(jīng)其同意或授權(quán)，此已幾近專利權(quán)之實施及商標權(quán)之禁止「相同或近似」之保護範疇，非本條例保護之「表達」範圍所及。本款規(guī)定充滿不確定因素，允宜節(jié)制適用，否則將導(dǎo)致只要原住民族或部落反對，即應(yīng)不予註冊，對申請人未必公平。惟若原住民族或部落之族人以含有其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素作為商標，標識整體具識別性，為避免影響其他族人自由使用，審查原則規(guī)定應(yīng)依商標法第29條第3項規(guī)定，「得由申請人聲明該部分不專用後，核準其註冊；申請人未為不專用之聲明者，不得註冊」。」然而，如商標僅由原住民族族名、部落名稱或族圖騰所構(gòu)成，申請人為該族、該部落之族人，其並非用以表示商品製造者或服務(wù)提供者，而係作為傳達指示商品或服務(wù)來源的標識，即可被認定為具商標識別性，如無其他不應(yīng)準許註冊之事由，智慧局自不得否準其註冊。前項各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物方式為之者，亦同。該審查原則與本條例之關(guān)係，除強化智慧局與原民會之協(xié)調(diào)聯(lián)繫管道之外，未必能真正排除以原住民族或部落元素申請商標註冊，分述如下：(一)本條例關(guān)於第3條所明定「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之範圍，包括「原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，其中，得成為商標保護之標的者，以「圖案」較為可能，不在「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之範圍而涉及原住民族之元素者，則可歸類為「原住民族傳統(tǒng)文化表達」。對於原本就不該獲準之商標註冊，商標法並有異議及評定程序，使商標專責機關(guān)依法撤銷已註冊之商標註冊。三、僅由其他不具識別性之標識所構(gòu)成者。加上已知道有智慧財產(chǎn)權(quán)蟑螂想要惡意搶先註冊『賽德克?巴萊』，為了保護已經(jīng)開始籌備的電影本身與形象，以及確保將來能夠順暢宣傳與上映，於是以正常的電影製作流程，向經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局登記註冊『賽德克?巴萊』片名標準字於八大類商品，以利日後開發(fā)電影週邊紀念商品或贈品，來增加電影行銷宣傳的影響效果 果子電影有限公司之說明，詳見。(3)「專利申請案之『圖式』註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，據(jù)『除必要註記外，不得記載其他說明文字』為由，予以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(三)。該原則規(guī)定，專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，或發(fā)明及新型專利申請案之「摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範圍」、設(shè)計專利申請案之「說明書(專利名稱除外)」或?qū)＠暾埌钢笀D式」，涉及或註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，或?qū)＠暾埌钢笀D式」註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，分別依據(jù)專利法及其施行細則關(guān)於「不得冠以無關(guān)之文字 專利法施行細則第17條第4項規(guī)定：「發(fā)明名稱，應(yīng)簡明表示所申請發(fā)明之內(nèi)容，不得冠以無關(guān)之文字。(二)專利申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關(guān)聯(lián)性無論係「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利權(quán)或係「拼板舟之方法」之發(fā)明專利權(quán)，均為達悟族人所關(guān)切而期待獲得尊重及保護之傳統(tǒng)智慧，然「結(jié)構(gòu)」及「方法」均為專利法保護之範疇，而本條例之保護標的僅及於「表達」，立法政策上若堅持本條例僅保護「原住民族傳統(tǒng)文化成果之表達」，則須於專利法中規(guī)範「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」之專利權(quán)議題，此又牽涉幾項考量，包括：「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」之專利權(quán)？，始得實施「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」？，針對其「傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」，得不受專利法既有之新穎性嚴格條件限制，獲得各項專利權(quán)？智慧局於本案爭議發(fā)生後，積極與原民會協(xié)調(diào)，於106年6月26日發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」，該原則除強化智慧局與原民會之協(xié)調(diào)聯(lián)繫管道之外，於第6點至第8點規(guī)範核駁之標準，而各該原則，有諸多待商榷之餘地如下：，專利申請案涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作時，審查人員除審查相關(guān)專利要件外，應(yīng)於審查意見通知書(函)請申請人修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，或申復(fù)保留涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語之理由 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第6點：「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案，審查人員除審查相關(guān)專利要件(新型為形式審查要件)外，應(yīng)於審查意見通知書(函)中一併請申請人修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，或申復(fù)保留涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語的理由。智慧局於製作報告時，如發(fā)現(xiàn)有不符合專利法規(guī)定情事，將於報告中載明不符之比對說明，而任何人如認新型專利有違反專利要件之情形，亦得向智慧局提出舉發(fā)，撤銷該新型專利權(quán)。」及12年 專利法第135條：「設(shè)計專利權(quán)期限，自申請日起算十二年屆滿；衍生設(shè)計專利權(quán)期限與原設(shè)計專利權(quán)期限同時屆滿。欲達到本案之最適當解決結(jié)果，尊重並有效保護原住民族或部落對其所屬「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之利用及控制權(quán)益，本條例是否該思考對於「原住民族傳統(tǒng)文化表達」，修正為自動保護，不待申請認定並完成登記？或採形式之申報登記制，於發(fā)生爭議時再啟動認定程序？若比較深具專有壟斷效果之新型專利，專利法都得採形式審查之註冊制度，則僅保護「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，自亦可採自由申報之形式審查登記制度?！?。至於將賽夏族人於特定期間對傳說中之矮人紀念及涉及是否能豐收之傳統(tǒng)祭儀「巴斯達隘」，編成舞臺劇任意公開演出，是否恰當，事先並未徵得賽夏族人之同意。若已完成該項程序而取得「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」，是否即可獲得原住民族或部落所期待之保護標準，有待進一步分析。貳、本條例之保護範圍本條例保護之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，依第3條明定「係指原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。本文發(fā)表於106年8月4日原住民族委員會舉辦「臺灣原住民族政策之回顧與前瞻學術(shù)研討會」壹、前言我國於96年底制定公布原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例(以下稱本條例)，該項立法係為落實憲法增修條文第10條第11項關(guān)於肯定多元文化，並積極維護發(fā)展原住民族文化之精神 憲法增修條文第10條第11項規(guī)定：「國家肯定多元文化，並積極維護發(fā)展原住民族語言及文化。該項立法象徵我國正式以專法保護原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作?！埂?，除非該「方法」或「觀念」能跨過專利法之較高門檻，始能禁止他人執(zhí)行該「方法」或「觀念」。賽夏族長老接受其誠懇回應(yīng)及道歉，至於是否重審獎項，則交由主辦單位決定?；颉肝幕磉_(cultural expression)」 世界智慧財產(chǎn)權(quán)組之(WIPO)於2000年成立「關(guān)於智慧財產(chǎn)權(quán)、遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民俗創(chuàng)作之政府間委員會(the WIPO Intergovernmental Committee on Int