【正文】 ional Knowledge and Folklore, IGC)」，作為該組織討論建立保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民俗創(chuàng)作國際標準之主要論壇，讓各會員國政府集中討論如何保障包括原住民族傳統(tǒng)文化表達之相關(guān)議題。2011年7月，IGC於第19屆會議中，提出一份「保護傳統(tǒng)文化表達(THE PROTECTION OF TRADITIONAL CULTURAL EXPRESSIONS: DRAFT ARTICLES, WIPO/GRTKF/IC/19/4)」的條文約本草案。，而非「創(chuàng)作(creation)」。仔細探究本條例保護之標的，其中，「原住民族傳統(tǒng)之音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案」固屬著作權(quán)法所稱之「創(chuàng)作」，然而，「原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、圖騰、服飾、民俗技藝」，例如本案中，於特定期間對傳說中之矮人紀念及涉及是否能豐收之傳統(tǒng)祭儀「巴斯達隘」，或係傳統(tǒng)深信為「小米女神」之雷女娃恩，僅屬於「原住民族傳統(tǒng)之文化表達」，未必落入「創(chuàng)作」之範疇，若能將本條例之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作(traditional intellectual creations of indigenous peoples)」，修正為「原住民族傳統(tǒng)文化表達(traditional cultural expression of indigenous peoples)」，或較為妥適。(二)依據(jù)著作權(quán)法第43條規(guī)定，年代久遠已不受著作權(quán)法保護之著作，人人均得自由利用 著作權(quán)法第43條規(guī)定：「著作財產(chǎn)權(quán)消滅之著作，除本法另有規(guī)定外，任何人均得自由利用?！??！冈∶褡鍌鹘y(tǒng)智慧創(chuàng)作」屬於代代相傳之傳統(tǒng)文化表達，起源於現(xiàn)代著作權(quán)法制建置之前，於著作權(quán)法制上，屬於從未受著作權(quán)法保護之「公共所有(public domain)」範疇，任何人均得自由利用。本條例基於尊重並保護「原住民族傳統(tǒng)文化表達」，特於第4條及第6條規(guī)定，「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」經(jīng)原住民族或部落申請，並由原民會認定並登記後，取得「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」，受本條例之保護。探究該項認定與登記程序之真正目的，僅在確認「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之範圍與歸屬 本條例草案第4條立法說明指出，「原住族民族智慧創(chuàng)作因地緣、群族等文化因素常具近似性，有時難以判斷其歸屬，因此有必要建立一套認定制度，並採登記保護原則，以建立公示及公信制度，確定其權(quán)利內(nèi)容，爰明定受本條例保護之智慧創(chuàng)作，限於依法認定且經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)文化成果，並授權(quán)主管機關(guān)訂定智慧創(chuàng)作之認定標準?！梗瑓⒁娏⒎ㄔ旱?屆第1會期第2次會議議案關(guān)係文書，院總第1722號，政府提案第10043號行政院所提草案，政54頁。，並不在於賦予權(quán)利。經(jīng)過多年實踐經(jīng)驗，該項申請、認定及登記程序，至為複雜浩繁冗長，對主管機關(guān)與原住民族或部落，均屬沉重負擔，迄今仍無任何一項「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」完成程序，使得立法之美意成為口惠而實不至之空談，更引發(fā)原住民族或部落之抱怨，制度上顯有重新更張之必要。賽夏族之「巴斯達隘」及「小米女神」之雷女，並未被完成認定登記，取得「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」，戴姓得主對賽夏族人之抗議，若不予理會，堅持各該元素屬於人人得自由利用之「公共領(lǐng)域」之古老傳說，法律上並無限制其利用之依據(jù)。欲達到本案之最適當解決結(jié)果，尊重並有效保護原住民族或部落對其所屬「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之利用及控制權(quán)益，本條例是否該思考對於「原住民族傳統(tǒng)文化表達」，修正為自動保護，不待申請認定並完成登記？或採形式之申報登記制，於發(fā)生爭議時再啟動認定程序？若比較深具專有壟斷效果之新型專利，專利法都得採形式審查之註冊制度，則僅保護「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，自亦可採自由申報之形式審查登記制度。二、106年拼板舟申請新型專利案106年元月，有高雄業(yè)者未經(jīng)達悟族人同意，將拼板舟申請新型專利獲準 註冊資料詳見經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局專利檢索系統(tǒng)。，引發(fā)達悟族人之不滿，立委聲援主張修法，以保障原住民族文化權(quán)益 參見「拼板舟淪為私人專利　高潞以用：泯滅達悟族文化」。業(yè)者雖對於申請專利未事先知會達悟族人致歉，但強調(diào)該專利為新型專利，非發(fā)明專利，而且用途為教學(xué)用模型。其後，業(yè)者公開放棄該項新型專利，始平息達悟族人之怒。本案一方面應(yīng)從新型專利之本質(zhì)理解，另一方面也應(yīng)考量專利申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關(guān)聯(lián)性：(一)新型專利之本質(zhì)依據(jù)專利法，發(fā)明專利及設(shè)計專利較具價值，分別保護20年 專利法第52條第3項：「發(fā)明專利權(quán)期限，自申請日起算二十年屆滿?！辜?2年 專利法第135條：「設(shè)計專利權(quán)期限，自申請日起算十二年屆滿；衍生設(shè)計專利權(quán)期限與原設(shè)計專利權(quán)期限同時屆滿?！?，必須進行實體審查。至於新型專利，因價值較低，僅保護10年 專利法第114條：「新型專利權(quán)期限，自申請日起算十年屆滿。」。由於專利審查耗時數(shù)年，為了避免價值低之專利審查案件拖累價值高之專利審查案件，專利法自93年7月1日起，對新型專利僅依第112條進行形式審查，包括請求標的是否屬物品形狀、構(gòu)造或組合；是否妨害公共秩序或善良風(fēng)俗；是否違反說明書、申請專利範圍、摘要及圖式之法定揭露方式；是否違反一新型一申請原則；修正是否明顯超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍等等，並未就其是否符合專利實體要件進行審查，凡符合形式要件者，專利專責(zé)機關(guān)經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局(以下稱智慧局)即應(yīng)準予新型專利權(quán) 專利法第113條：「申請專利之新型，經(jīng)形式審查認無不予專利之情事者，應(yīng)予專利，並應(yīng)將申請專利範圍及圖式公告之。」。對於僅經(jīng)過形式審查之新型專利權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容仍處於不安定或不確定狀態(tài)，為防止專利權(quán)人不當行使或濫用權(quán)利，造成他人之損害，專利法規(guī)定新型專利權(quán)人必須先向智慧局申請，取得新型專利技術(shù)報告，始得對他人進行侵權(quán)警告 專利法第116條：「新型專利權(quán)人行使新型專利權(quán)時，如未提示新型專利技術(shù)報告，不得進行警告?！?。智慧局於製作報告時，如發(fā)現(xiàn)有不符合專利法規(guī)定情事，將於報告中載明不符之比對說明，而任何人如認新型專利有違反專利要件之情形，亦得向智慧局提出舉發(fā)，撤銷該新型專利權(quán)。新型專利權(quán)人之專利權(quán)遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權(quán)所致他人之損害，除係基於新型專利技術(shù)報告之內(nèi)容，且已盡相當之注意外，應(yīng)負賠償責(zé)任 專利法第117條：「新型專利權(quán)人之專利權(quán)遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權(quán)所致他人之損害，應(yīng)負賠償責(zé)任。但其係基於新型專利技術(shù)報告之內(nèi)容，且已盡相當之注意者，不在此限?！?。本案專利僅係「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利權(quán)，並非「拼板舟之方法」之發(fā)明專利權(quán)，達悟族人指出其「設(shè)計的結(jié)構(gòu)錯誤」，「汙衊達悟族人的傳統(tǒng)文化」，顯然係與達悟族千年傳承之拼板舟有所不同，舉發(fā)後之實體審查能否撤銷私人企業(yè)取得拼板舟之新型專利權(quán)，其關(guān)鍵點在於申請人有無創(chuàng)新結(jié)構(gòu)設(shè)計，而不在是否涉及達悟族之傳統(tǒng)文化智財。本件「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利權(quán)，其權(quán)利範圍之請求項1主張：「一種拼板舟之結(jié)構(gòu)，其包含：一船底板，該船底板具有兩個側(cè)邊……；兩側(cè)板……；以及至少一U型龍骨……。」此與達悟族傳統(tǒng)之「拼板舟」結(jié)構(gòu)相同，均係以龍骨底板與兩側(cè)板接合而成；另請求項2主張：「如請求項1所述之拼板舟之結(jié)構(gòu)，其中該側(cè)板正面及背面印有圖騰、黏貼圖騰貼紙或自行彩繪之圖案?！乖摍?quán)利範圍及於拼板舟結(jié)構(gòu)上之「圖騰」及「圖案」，而新型專利係「指利用自然法則之技術(shù)思想，對物品之形狀、構(gòu)造或組合之創(chuàng)作」，二者顯然有極大差距，本案若進行實體審查，能否取得新型專利，非無疑義，然在該新型專利被撤銷前，外界總認定其新型專利權(quán)係有效存在，將影響達悟族人之權(quán)益甚明。(二)專利申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關(guān)聯(lián)性無論係「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利權(quán)或係「拼板舟之方法」之發(fā)明專利權(quán)，均為達悟族人所關(guān)切而期待獲得尊重及保護之傳統(tǒng)智慧，然「結(jié)構(gòu)」及「方法」均為專利法保護之範疇，而本條例之保護標的僅及於「表達」，立法政策上若堅持本條例僅保護「原住民族傳統(tǒng)文化成果之表達」，則須於專利法中規(guī)範「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」之專利權(quán)議題，此又牽涉幾項考量，包括：「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」之專利權(quán)？，始得實施「原住民族傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」？，針對其「傳統(tǒng)文化成果」之「結(jié)構(gòu)」、「方法」或「設(shè)計」，得不受專利法既有之新穎性嚴格條件限制，獲得各項專利權(quán)？智慧局於本案爭議發(fā)生後，積極與原民會協(xié)調(diào)，於106年6月26日發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」，該原則除強化智慧局與原民會之協(xié)調(diào)聯(lián)繫管道之外，於第6點至第8點規(guī)範核駁之標準，而各該原則，有諸多待商榷之餘地如下：，專利申請案涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作時，審查人員除審查相關(guān)專利要件外，應(yīng)於審查意見通知書(函)請申請人修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，或申復(fù)保留涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語之理由 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第6點：「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案，審查人員除審查相關(guān)專利要件(新型為形式審查要件)外，應(yīng)於審查意見通知書(函)中一併請申請人修正、刪除