【正文】 三、99年「賽德克．巴萊」申請商標案99年魏德聖拍攝賽德克族領(lǐng)袖莫那魯?shù)缆暑I(lǐng)族人抗日事蹟之「賽德克．巴萊」電影推出，在此之前，其早於98年透過其所屬果子電影公司將「賽德克．巴萊」完成註冊商標，指定使用於8項分類，包括印刷品、杯、碗、皮包、布料、衣服等商品及百貨公司、影片錄影片碟影片之製作發(fā)行、餐廳等服務(wù)等300多項商品，甚至有及於褲襪、尿布者，引發(fā)賽德克族人不滿。亦即，若該等申請資料有涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，而其屬「必要註記」，智慧局審查人員依法自不得以申請人未申復(fù)、修正、刪除或申復(fù)無理由為由，據(jù)以核駁，本原則僅係重申斯旨而已。然而，若專利內(nèi)容確實與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作有關(guān)，即使未經(jīng)所屬原住民族或部落之同意，但非本條例保護標的或尚未經(jīng)完成認定登記之標的，似無不準「冠以有關(guān)之文字」之理由，亦無「不得記載其他說明文字」之情事，則第7點所稱之法律依據(jù)，尚需具體審核專利申請案有無各該情事而適用，並非凡涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，即必然有「不得冠以無關(guān)之文字」或「不得記載其他說明文字」之情事。(函)中，關(guān)於要求修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語等之法條依據(jù)?！勾伺c達悟族傳統(tǒng)之「拼板舟」結(jié)構(gòu)相同，均係以龍骨底板與兩側(cè)板接合而成；另請求項2主張：「如請求項1所述之拼板舟之結(jié)構(gòu)，其中該側(cè)板正面及背面印有圖騰、黏貼圖騰貼紙或自行彩繪之圖案。對於僅經(jīng)過形式審查之新型專利權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容仍處於不安定或不確定狀態(tài)，為防止專利權(quán)人不當行使或濫用權(quán)利，造成他人之損害，專利法規(guī)定新型專利權(quán)人必須先向智慧局申請，取得新型專利技術(shù)報告，始得對他人進行侵權(quán)警告 專利法第116條：「新型專利權(quán)人行使新型專利權(quán)時，如未提示新型專利技術(shù)報告，不得進行警告。其後，業(yè)者公開放棄該項新型專利，始平息達悟族人之怒。經(jīng)過多年實踐經(jīng)驗，該項申請、認定及登記程序，至為複雜浩繁冗長，對主管機關(guān)與原住民族或部落，均屬沉重負擔，迄今仍無任何一項「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」完成程序，使得立法之美意成為口惠而實不至之空談，更引發(fā)原住民族或部落之抱怨，制度上顯有重新更張之必要。仔細探究本條例保護之標的，其中，「原住民族傳統(tǒng)之音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案」固屬著作權(quán)法所稱之「創(chuàng)作」，然而，「原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、圖騰、服飾、民俗技藝」，例如本案中，於特定期間對傳說中之矮人紀念及涉及是否能豐收之傳統(tǒng)祭儀「巴斯達隘」，或係傳統(tǒng)深信為「小米女神」之雷女娃恩，僅屬於「原住民族傳統(tǒng)之文化表達」，未必落入「創(chuàng)作」之範疇，若能將本條例之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作(traditional intellectual creations of indigenous peoples)」，修正為「原住民族傳統(tǒng)文化表達(traditional cultural expression of indigenous peoples)」，或較為妥適。賽夏族之「巴斯達隘」及「小米女神」之雷女，不僅係族之傳統(tǒng)與傳說，「小米女神」雷女更屬傳統(tǒng)上之信仰，具有相當神聖崇高之重要地位，不得任意歪曲或改變。」；即使於「原住民族之傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」獲得認定登記，仍無法禁止他人依據(jù)「原住民族之傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之「方法」或「觀念」，完成「相同或近似」之「文化成果之表達」，落實原住民族或部落之期待。，公開徵求16族標竿團隊，輔導(dǎo)族群或部落提出原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)之申請，迄今只通過賽德克族傳統(tǒng)建築家屋等7項申請案，後續(xù)仍有103項標的正在審查中，該7項獲準申請案仍在補正程序中，尚未登記公告，依法仍未取得本條例所賦予之「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」。. . . . .臺灣原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護近期案例分析章忠信* 東吳大學(xué)法律學(xué)系助理教授兼任科技暨智慧財產(chǎn)權(quán)法研究中心主任、經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局著作權(quán)審議及調(diào)解委員會委員，曾任職經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局，參與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例之立法。儘管原民會積極持續(xù)辦理本條例之宣導(dǎo)、說明會及培訓(xùn)營，並分別推動相關(guān)試辦輔導(dǎo)計畫 原民會先後針對本條例之施行，推動99年度「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護計畫」、100年至102年度「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護試辦計畫原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)示範性申請案實施計畫」、104年度「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護推動專案辦公室計畫原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)標竿型申請案」及105年度「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)一般型申請案輔導(dǎo)計畫」。在本條例第3條僅保護「文化成果之表達」而不及於「文化成果表達之概念」之原則下，於原住民族或部落申請「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」獲得認定登記以前，智慧財產(chǎn)法院曾認定，任何人均得以傳統(tǒng)原住民之圖騰、服飾為藍本，創(chuàng)作原住民公仔，不至於相互侵害著作權(quán) 智慧財產(chǎn)法院97年度刑智上易字第63號刑事判決：「原住民之服飾及造型，本來就比較多樣化，色彩亦較鮮艷，此有被告所提原住民之服飾穿著照片附於本院卷為憑，而告訴人之公仔其服飾及造型亦不脫離原住民之傳統(tǒng)服飾及造型，且告訴人亦自承其係以各個不同原住民族群之傳統(tǒng)服飾為其創(chuàng)作之基礎(chǔ)，進而將各個不同原住民族群之文化傳統(tǒng)加以闡揚而顯現(xiàn)在其創(chuàng)作之原住民公仔，是以其亦係以傳統(tǒng)原住民之服飾為其藍本，衡以前開原住民之服飾、圖騰均行之有年，因此只要對原住民稍有關(guān)心之人均可輕易將前開圖騰、服飾予以表現(xiàn)在藝術(shù)創(chuàng)作上，本件告訴人與被告之原住民公仔，既仍存有前開所述之相異點，尚難逕以二者部分特徵雷同，遽認為被告之公仔有抄襲告訴人著作之情事。原住民族最關(guān)切者，係外族人對其傳統(tǒng)文化之尊重，就其傳統(tǒng)傳說或信仰，不得為不正當、不恰當或違背其傳統(tǒng)之利用。，而非「創(chuàng)作(creation)」。，並不在於賦予權(quán)利。業(yè)者雖對於申請專利未事先知會達悟族人致歉，但強調(diào)該專利為新型專利，非發(fā)明專利，而且用途為教學(xué)用模型。」。本件「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利權(quán)，其權(quán)利範圍之請求項1主張：「一種拼板舟之結(jié)構(gòu)，其包含：一船底板，該船底板具有兩個側(cè)邊……；兩側(cè)板……；以及至少一U型龍骨……。此等原則之設(shè)計，對於一般人之專利申請案涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，固然有立即阻絕之效果，其程序上卻有違反依法行政原則之嫌?！埂！勾隧椧?guī)定乃當然之理，不定自明。相對而言，原住民族與部落所關(guān)切者，不僅在禁止他人於專利申請案中使用其傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，更進一步期待禁止他人將其傳統(tǒng)智慧或文化表達成果或方法等，作為申請各種專利之元素，若未透過法律之修正，並無從落實此項期待。申請註冊之商標，依法須先經(jīng)智慧局審查有無法定不得註冊事由，包括是否與在先申請或註冊之商標相衝突，始取得商標權(quán)或標章權(quán)。商標權(quán)期間得申請延展，每次延展為十年。其後，也曾準許「金花軒卑南包仔店」(99年7月1日，第30類，註冊號碼：01417400)商標註冊。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品?！蛊湔嬲碛稍陟墩J為原住民族族稱、部落名稱「不宜由特定人或企業(yè)所專用」，其他所稱「以之指定使用於商品或服務(wù)，不具商標指示商品或服務(wù)來源之功能」或?qū)ⅰ甘乖∶褡鍩o法自由使用該族稱、部落名稱」，並非真正之原因。若原民會認定並登記後之傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)能產(chǎn)生溯及效果，將嚴重影響先註冊之商標權(quán)人權(quán)益，智慧局之審查原則乃明文限制溯及之可能。審查原則所稱之「聲明不專用」，如係針對申請人所屬原住民族或部落之其他族人，而非「商標圖樣中包含不具識別性部分」，應(yīng)已超出商標法所要求限制範圍之規(guī)範，其聲明應(yīng)屬無效，則其他族人依本條例或習(xí)慣得自由使用其所屬原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，是否因此即當然得自由使用該註冊商標，將滋生疑義。(七)申請註冊之商標，如含有原住民族文化表達相關(guān)之其他元素，而其所指定使用之商品或服務(wù)內(nèi)容、於商業(yè)交易市場上使用在特定商品或服務(wù)的方式，有使人產(chǎn)生詆毀原住民族之負面感受或印象，或引起原住民族族群之憤怒，對公共秩序或社會善良風氣有負面影響者，審查原則認為得優(yōu)先適用商標法第30條第1項第7款「妨害公共秩序或善良風俗者」，不予註冊。肆、適當之解方前述三件案例之深入解析，使得原住民族所期待之保護範圍更為清晰，本條例將保護標的名為「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，與國際間於討論保護原住民族傳統(tǒng)文化成果表達範圍較窄，有必要將本條例之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作(traditional intellectual creations of indigenous peoples)」，修正為「原住民族傳統(tǒng)文化表達(traditional cultural expression of indigenous peoples)」。伍、結(jié)論本文所舉三件案例，凸顯本條例自制定公布以來無法順利施行，完成「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」認定登記之困境，智慧局發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化表達之商標審查原則」，並未根本解決原住民族或部落真正之期待，於法制上亦未必妥適。拼一個春夏秋冬！贏一個無悔人生！早安！—————獻給所有努力的人.學(xué)習(xí)參考