【正文】 能干的人，不在情緒上計較，只在做事上認(rèn)真；無能的人！不在做事上認(rèn)真，只在情緒上計較。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁?？偨y(tǒng)蔡英文於105年8月1日之原住民族日，以總統(tǒng)身分代表政府向原住民道歉，其中，特別代表政府願意正視原住民族傳統(tǒng)觀念與制度存在之事實，將以原住民族與部落之角度，重新檢視相關(guān)法律制度，「緩和原住民族傳統(tǒng)慣習(xí)和現(xiàn)行國家法律規(guī)範(fàn)之間，日益頻繁的衝突」。從法制設(shè)計上思考，「原住民族傳統(tǒng)文化表達(dá)」之保護(hù)範(fàn)圍究竟如何、又應(yīng)如何保護(hù)、有無溯及效果，是否要完全回應(yīng)原住民族或部落之期待，均應(yīng)於本條例中明訂清楚，至於其得否申請商標(biāo)或?qū)＠]冊，取得商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，則應(yīng)於商標(biāo)法或?qū)＠鞫?，不宜由智慧局以不具法律位階效果之行政規(guī)則，藉由行政優(yōu)勢之審查程序，加以核駁，始符合法制。106年拼板舟申請新型專利案及99年「賽德克．巴萊」申請商標(biāo)案，雖導(dǎo)致智慧局發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化表達(dá)之商標(biāo)審查原則」，然而，該二項原則實際上固然得暫時遏止他人不當(dāng)之專利或商標(biāo)註冊之申請，畢竟於法制上仍有諸多瑕疵，其所欲達(dá)到之效果，及於原住民族傳統(tǒng)之概念或方法，亦非本條例所能全部含括保護(hù)。不僅如此，以海角七號電影中所出現(xiàn)排灣族或魯凱族傳統(tǒng)琉璃珠為例，排灣族或魯凱族所要求之保護(hù)，不僅限於某一個別創(chuàng)作完成之琉璃珠「表達(dá)」，其更期待外人就琉璃珠製作「方法」之實施及所完成「相同或近似」之相關(guān)成品，應(yīng)經(jīng)其同意或授權(quán)，此已幾近專利權(quán)之實施及商標(biāo)權(quán)之禁止「相同或近似」之保護(hù)範(fàn)疇，非本條例保護(hù)之「表達(dá)」範(fàn)圍所及。此一作法亦得重新思考，本條例與文化資產(chǎn)保護(hù)法關(guān)於原住民族文化資產(chǎn)保護(hù)之關(guān)聯(lián)性與互補性。(十)混搭不同原住民族之文化表達(dá)元素於一商標(biāo)而申請註冊，混亂各民族之獨特性及高度文化認(rèn)同價值，不符合任一原住民族表徵，將使原住民族或部落產(chǎn)生不尊重或輕蔑各原住民族文化之負(fù)面感受者，審查原則規(guī)定，得引用商標(biāo)法第30條第1項第7款「妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者」，不予註冊。本案魏德聖拍攝之「賽德克．巴萊」電影，消費者皆知係為行銷該電影之用，無欺瞞或試圖欺瞞消費者，不致使其對相關(guān)商品之性質(zhì)、品質(zhì)、產(chǎn)地、成分或內(nèi)容物等有錯誤認(rèn)知，消費者接觸該商標(biāo)後，不致產(chǎn)生誤認(rèn)誤信之情形，應(yīng)無據(jù)此不予註冊之理由。本款規(guī)定充滿不確定因素，允宜節(jié)制適用，否則將導(dǎo)致只要原住民族或部落反對，即應(yīng)不予註冊，對申請人未必公平。何種情形構(gòu)成「妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者」，智慧局於商標(biāo)法逐條釋義中曾列舉7項例示，包括：(一)有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞；(二)冒犯國家民族尊嚴(yán)；(三)冒犯宗教尊嚴(yán)；(四)冒犯特定社會族群或團(tuán)體尊嚴(yán)；(五)冒犯特定人尊嚴(yán)；(六)使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康；(七)敗壞風(fēng)化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形 智慧局106年元月新出版商標(biāo)法逐條釋義第84頁。」。又如係針對其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素聲明不專用，則其具原住民族元素特色之商標(biāo)，亦失其意義。惟若原住民族或部落之族人以含有其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素作為商標(biāo)，標(biāo)識整體具識別性，為避免影響其他族人自由使用，審查原則規(guī)定應(yīng)依商標(biāo)法第29條第3項規(guī)定，「得由申請人聲明該部分不專用後，核準(zhǔn)其註冊；申請人未為不專用之聲明者，不得註冊」。本文認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)屬於排他之專用權(quán)，縱使依其他法律或習(xí)慣，其他族人得使用其所屬原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，在商標(biāo)法無明文對商標(biāo)權(quán)為限制規(guī)定前，並不必然即得使用該註冊商標(biāo)。」，使他人得自由使用而不被認(rèn)定為侵害商標(biāo)權(quán)，並不在使消費者清楚認(rèn)知該部分不歸商標(biāo)權(quán)人所專用，商標(biāo)權(quán)人就原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等元素「聲明不專用」，實際上仍有使用之事實，僅係產(chǎn)生就聲明之部分「不得專用」之效果而已。但相對於原住民族族人均得自由使用的部分，仍不得由某一特定族人取得專屬排他權(quán)，為避免商標(biāo)權(quán)範(fàn)圍產(chǎn)生疑義，應(yīng)聲明不專用。(五)經(jīng)依本條例認(rèn)定登記而受保護(hù)之智慧創(chuàng)作專用權(quán)，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)以特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創(chuàng)作之財產(chǎn)權(quán)，並行使智慧創(chuàng)作之權(quán)利 本條例第10條第3項規(guī)定：「智慧創(chuàng)作專用權(quán)人除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)以特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創(chuàng)作之財產(chǎn)權(quán)，並行使前項之權(quán)利」。」 先前負(fù)責(zé)「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護(hù)推動專案辦公室計畫」執(zhí)行之清華大學(xué)科技法律研究所黃居正教授主張：「條例所承認(rèn)之文化權(quán)利是具溯及性的傳統(tǒng)權(quán)利」參見氏著「要有知識：回應(yīng)章忠信先生對「原創(chuàng)條例」的批評」，刊載於原住民族文獻(xiàn)，2016年2月第25期。(四)原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作依本條例第4條規(guī)定，須經(jīng)原民會認(rèn)定並登記後，始取得傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)之保護(hù)，而該項保護(hù)並不得影響智慧創(chuàng)作專用權(quán)人或第三人依其他法律所取得之權(quán)益 本條例第22條規(guī)定：「本條例之規(guī)定，不影響智慧創(chuàng)作專用權(quán)人或第三人依其他法律所取得之權(quán)益。」然而，如商標(biāo)僅由原住民族族名、部落名稱或族圖騰所構(gòu)成，申請人為該族、該部落之族人，其並非用以表示商品製造者或服務(wù)提供者，而係作為傳達(dá)指示商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，即可被認(rèn)定為具商標(biāo)識別性，如無其他不應(yīng)準(zhǔn)許註冊之事由，智慧局自不得否準(zhǔn)其註冊。而此「不宜由特定人或企業(yè)所專用」，僅數(shù)本原則之目的，事實上並無法律之禁止依據(jù)。審查原則指稱，「原住民族族稱、部落名稱或族圖騰係表示原住民族本身相關(guān)之說明，以之指定使用於商品或服務(wù)，不具商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源之功能，且不宜由特定人或企業(yè)所專用，而使原住民族無法自由使用該族稱、部落名稱或族圖騰。，或於他人註冊前已經(jīng)善意使用為商標(biāo)，自仍得繼續(xù)自由使用該族稱、部落名稱 依商標(biāo)法第36條第1項第3款規(guī)定，「在他人商標(biāo)註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標(biāo)於同一或類似之商品或服務(wù)者」，「但以原使用之商品或服務(wù)為限；商標(biāo)權(quán)人並得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示。前項各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物方式為之者，亦同。三、將商標(biāo)用於與提供服務(wù)有關(guān)之物品。又即使其經(jīng)他人註冊取得商標(biāo)權(quán)，原住民族或部落如非將該原住民族之族稱、部落名稱作為商標(biāo)之使用 並非所有對於商標(biāo)之使用，均構(gòu)成商標(biāo)法所稱之「商標(biāo)之使用」，商標(biāo)法第5條規(guī)定：「商標(biāo)之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關(guān)消費者認(rèn)識其為商標(biāo)：一、將商標(biāo)用於商品或其包裝容器。至於「原住民族文化表達(dá)相關(guān)之其他元素」，既不在「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」，亦不屬「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，應(yīng)包括「未經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」及「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰以外之原住民族文化表達(dá)相關(guān)之其他元素」。該審查原則與本條例之關(guān)係，除強化智慧局與原民會之協(xié)調(diào)聯(lián)繫管道之外，未必能真正排除以原住民族或部落元素申請商標(biāo)註冊，分述如下：(一)本條例關(guān)於第3條所明定「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之範(fàn)圍，包括「原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達(dá)」，其中，得成為商標(biāo)保護(hù)之標(biāo)的者，以「圖案」較為可能，不在「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之範(fàn)圍而涉及原住民族之元素者，則可歸類為「原住民族傳統(tǒng)文化表達(dá)」。據(jù)此可知，依現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，原住民族或部落之名稱，並不在商標(biāo)註冊之明文禁止中，除非其符合前述與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作有關(guān)第29條及第30條所列要件。事實上，在此之前，智慧局已核準(zhǔn)「魯凱」(85年9月1日，第18類，註冊號碼：00723816)、「布農(nóng)族」(92年6月16日，第42類，註冊號碼：00181864)、「阿美族」(93年3月16日，第35類，註冊號碼：1089687)、「卑南」(90年9月16日，第30類，註冊號碼：00956858)、「卑南王」(93年1月16日，第35類，註冊號碼：00956858)等商標(biāo)註冊?！纲惖驴耍腿R」一詞，依據(jù)魏德聖所述，其意義係指「真正的賽德克人」，由於單純之名詞並非「創(chuàng)作」，更非本條例所稱之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，若據(jù)本條例限制他人使用，於法並不相合。對於原本就不該獲準(zhǔn)之商標(biāo)註冊，商標(biāo)法並有異議及評定程序，使商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)依法撤銷已註冊之商標(biāo)註冊?！?，但以有使用為必要，否則將受到廢止商標(biāo)權(quán)之命運 商標(biāo)法第63條第1項第2款規(guī)定：「無正當(dāng)事由迄未使用或繼續(xù)停止使用已滿三年者」，商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)或據(jù)申請廢止其註冊。商標(biāo)自獲準(zhǔn)註冊公告之日起，由商標(biāo)權(quán)人取得10年商標(biāo)權(quán)，期滿得申請延展，每次延展10年，延展次數(shù)無限 商標(biāo)法第33條規(guī)定：「商標(biāo)自註冊公告當(dāng)日起，由權(quán)利人取得商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)期間為十年。商標(biāo)圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標(biāo)權(quán)範(fàn)圍產(chǎn)生疑義之虞，申請人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。三、僅由其他不具識別性之標(biāo)識所構(gòu)成者。關(guān)於商標(biāo)註冊之積極要件及消極要件，分別定於商標(biāo)法第29條及第30條，前者係指商標(biāo)需具備識別性 商標(biāo)法第29條規(guī)定：「商標(biāo)有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務(wù)之品質(zhì)、用途、原料、產(chǎn)地或相關(guān)