【正文】 是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。若考量到琉璃珠之製作、呈現(xiàn)與配戴，更與原住民族或部落中之傳統(tǒng)身分及地位有關(guān)，遠遠超出既有智慧財產(chǎn)權(quán)法制之思考範疇，不得忽視。(八)對於申請人非為原住民族或部落之族人，實際上與原住民族並無關(guān)聯(lián)，而其商標圖樣中含有原住民族族名、部落名稱、族圖騰或與原住民族文化表達相關(guān)之構(gòu)成元素者，消費者對其指示商品或服務(wù)來源易與原住民族產(chǎn)生直接聯(lián)想，審查原則認為得以商標法第30條第1項第8款「使公眾誤認誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、品質(zhì)或產(chǎn)地之虞者」為由，不予註冊。如前所述，商標法關(guān)於「聲明不專用」，主要在限制商標權(quán)人就「商標圖樣中包含不具識別性部分」不得享有專用權(quán)，其具有對世之效果，而非對人之效果，若僅為對自己族人「聲明不專用」之目的，卻做出對世效果之「聲明不專用」，似又過度限制商標權(quán)人之權(quán)限。審查原則規(guī)定，「有關(guān)原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等元素，申請人如為所屬原住民族或該部落之族人，在不牴觸相關(guān)法規(guī)之情形下，其商標註冊無違背國家公共利益之虞。至於商標圖樣中包含族名、部落名稱或族圖騰，其整體具識別性，申請人為該族、該部落之族人者，如申請人聲明該部分不專用，智慧局亦應(yīng)核準其註冊?！谷舴菍偾笆鍪褂霉爣褂?，既非商標法所稱之「商標之使用」，商標權(quán)人自無權(quán)禁止。審查原則將涉及原住民文化表達之商標，區(qū)分為「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」及「原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」三種類型，其所使用之「圖騰」，異於本條例保護之「圖案」，偏向於抽象性之「概念」，不似「圖案」屬於明確固定之「表達」，至於「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，則係因依本條例認定登記之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，始受本條例保護，自不宜由他人作為商標之註冊。(二)商標申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關(guān)聯(lián)性關(guān)於商標註冊與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作有關(guān)者，包括商標法第29條所規(guī)定未具備識別性之「僅由描述所指定商品或服務(wù)之品質(zhì)、用途、原料、產(chǎn)地或相關(guān)特性之說明所構(gòu)成者」及第30條所列消極要件之「妨害公共秩序或善良風俗者」、「使公眾誤認誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、品質(zhì)或產(chǎn)地之虞者」、「有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關(guān)公眾混淆誤認之虞者」及「商標侵害他人之著作權(quán)、專利權(quán)或其他權(quán)利，經(jīng)判決確定者」等。有前項第一款或第三款規(guī)定之情形，如經(jīng)申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務(wù)之識別標識者，不適用之。」在此原則下，如專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，但其非屬「無關(guān)之文字」者，智慧局審查人員仍不得逕以核駁?！埂够颉赋匾]記外，不得記載其他說明文字專利法施行細則23條第2項規(guī)定：「圖式應(yīng)註明圖號及符號，並依圖號順序排列，除必要註記外，不得記載其他說明文字?！埂Ｐ滦蛯＠麢?quán)人之專利權(quán)遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權(quán)所致他人之損害，除係基於新型專利技術(shù)報告之內(nèi)容，且已盡相當之注意外，應(yīng)負賠償責任 專利法第117條：「新型專利權(quán)人之專利權(quán)遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權(quán)所致他人之損害，應(yīng)負賠償責任。」，必須進行實體審查。二、106年拼板舟申請新型專利案106年元月，有高雄業(yè)者未經(jīng)達悟族人同意，將拼板舟申請新型專利獲準 註冊資料詳見經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局專利檢索系統(tǒng)?！冈∶褡鍌鹘y(tǒng)智慧創(chuàng)作」屬於代代相傳之傳統(tǒng)文化表達，起源於現(xiàn)代著作權(quán)法制建置之前，於著作權(quán)法制上，屬於從未受著作權(quán)法保護之「公共所有(public domain)」範疇，任何人均得自由利用。本案之發(fā)生有幾點值得關(guān)注：(一)本條例將保護標的定名為「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，法律英譯則為traditional intellectual creations of indigenous peoples，第3條並將「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」定義為「係指原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。一、106年「臺北文學(xué)獎」之「舞臺劇本獎」首獎醜化賽夏族「小米女神」案本案係獲得106年「臺北文學(xué)獎」之「舞臺劇本獎」首獎之「來了！來了！從高山上重重地落下來了！」，因使用賽夏族「巴斯達隘」（paSta’ay，即一般所稱「矮靈祭」）及雷女娃恩（Wa:on）之元素，事先未獲族人同意，並將賽夏族傳統(tǒng)深信為「小米女神」之雷女，描述成「人間慾女」，引發(fā)賽夏族人強烈不滿，認為係醜化、侮辱該族文化，乃發(fā)出聲明，要求作者公開道歉、刪除所有涉及賽夏族元素之內(nèi)容，後續(xù)並停止使用該劇本展演，同時要求主辦單位臺北市文化局撤銷作者首獎資格、該獎項重審。」其必須經(jīng)原住民族或部落申請（條例第6條），由原民會認定並登記後（條例第4條），始能取得「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」（條例第7條），這項權(quán)利的內(nèi)容，包括「智慧創(chuàng)作財產(chǎn)權(quán)」及「智慧創(chuàng)作人格權(quán)」（條例第10條）?！?，依據(jù)原住民族基本法第13條規(guī)定所授權(quán)制定關(guān)於保護原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作並促進其發(fā)展之法律 原住民族基本法第13條規(guī)定：「政府對原住民族傳統(tǒng)之生物多樣性知識及智慧創(chuàng)作，應(yīng)予保護，並促進其發(fā)展；其相關(guān)事項，另以法律定之?！?。由於這項立法係參考著作權(quán)法第10條之1規(guī)定，僅保護「原住民族傳統(tǒng)之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，並不保護「表達」所含的「方法」或「觀念 本條立法說明述及：「惟為避免保護過於廣泛，參考著作權(quán)法第十條之一之精神，將保護標的限於創(chuàng)作之表達，而不及於構(gòu)想部分，以開放後人思想創(chuàng)作之自由空間。嗣後，戴姓得主帶著重新修改之作品，親赴新竹縣竹東向賽夏族人道歉，承諾將刪除「巴斯達隘」及雷女娃恩（Wa:on）之元素，並同意該獎項重審。(traditional religious ceremonies, music, dance, songs, sculptures, weaving, patterns, clothing, folk crafts or any other expression of the cultural achievements of indigenous peoples.)」然而，國際間於討論保護原住民族傳統(tǒng)文化成果表達，多將其定位為「民俗創(chuàng)作之表達(expressions of folklore, TCEs)」 1982年聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)與WIPO於日內(nèi)瓦所召開的政府專家委員會通過了「各國有關(guān)保護民間文學(xué)藝術(shù)作品以對抗非法利用及其他損害行為之法律之標準條款(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions)」。本條例基於尊重並保護「原住民族傳統(tǒng)文化表達」，特於第4條及第6條規(guī)定，「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」經(jīng)原住民族或部落申請，並由原民會認定並登記後，取得「智慧創(chuàng)作專用權(quán)」，受本條例之保護。，引發(fā)達悟族人之不滿，立委聲援主張修法，以保障原住民族文化權(quán)益 參見「拼板舟淪為私人專利　高潞至於新型專利，因價值較低，僅保護10年 專利法第114條：「新型專利權(quán)期限，自申請日起算十年屆滿。但其係基於新型專利技術(shù)報告之內(nèi)容，且已盡相當之注意者，不在此限。然而，原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之「特定名稱、詞彙或慣用語」，並非本條例保護之標的，若以本條例作為要求修正、刪除之依據(jù)，顯然薄弱?！埂怪?guī)定，通知申復(fù)、修正或刪除 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第7點：「審查意見通知書(函)之法條依據(jù)，說明如下：(一)專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，發(fā)明以違反專利法第26條第4項暨專利法施行細則第17條第4項規(guī)定；新型以違反專利法第112條第3款暨專利法施行細則第45條準用第17條第4項規(guī)定；設(shè)計以違反專利法第126條第2項暨專利法施行細則第51條第1項規(guī)定，「不得冠以無關(guān)之文字」通知申復(fù)、修正或刪除。以本案「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利申請案為例，其內(nèi)容確實屬於達悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結(jié)構(gòu)」，申請案以「拼板舟」為名，並非「無關(guān)之文字」，智慧局仍應(yīng)於完成形式審查後核準，依舊沒有解決本案非達悟族人竟可取得「拼板舟之結(jié)構(gòu)」新型專利之爭議?！勾隧椩瓌t重申專利法暨專利法施行細則相關(guān)規(guī)定之文字，然若該等申請案之「圖式」註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，而其屬「必要註記」，智慧局審查人員依法自不得據(jù)以核駁?！贡景冈駮鲝堉腔劬忠罁?jù)本條例不應(yīng)準予商標註冊，惟智慧局依商標法並無權(quán)不準或撤銷「賽德克．巴萊」註冊商標，最後係於各方壓力下，以果子電影公司拋棄商標權(quán)，由智慧局撤銷商標註冊之方式落幕。商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權(quán)範圍產(chǎn)生疑義之虞，申請人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊?！纲惖驴耍腿R」一詞，依據(jù)魏德聖所述，其意義係指「真正的賽德克人」，由於單純之名詞並非「創(chuàng)作」，更非本條例所稱之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，若據(jù)本條例限制他人使用，於法並不相合