【文章內(nèi)容簡介】 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，或申復(fù)保留涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語的理由。」。然而，原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之「特定名稱、詞彙或慣用語」，並非本條例保護(hù)之標(biāo)的，若以本條例作為要求修正、刪除之依據(jù)，顯然薄弱。智慧局之做法似乎係在專利申請形式要件上設(shè)定障礙，凡專利申請案有出現(xiàn)涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，不問任何原委，即先要求申請人修正、刪除，除非申請人提出申復(fù)要求保留，再由智慧局審查是否申復(fù)有理由。依法行政之程序上，智慧局應(yīng)先取得法律依據(jù)，始得要求申請人於專利申請案中，不得任意出現(xiàn)涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，惟其因無法律依據(jù)，乃於本原則中，以行政優(yōu)勢直接要求修正、刪除，申請人除非提出申復(fù)程序說明不修正或刪除之理由，否則多在此原則之要求下，修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語。此等原則之設(shè)計(jì)，對於一般人之專利申請案涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，固然有立即阻絕之效果，其程序上卻有違反依法行政原則之嫌。(函)中，關(guān)於要求修正、刪除涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語等之法條依據(jù)。該項(xiàng)依據(jù)看似有理，其實(shí)僅係「暫定之推測」。該原則規(guī)定，專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，或發(fā)明及新型專利申請案之「摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範(fàn)圍」、設(shè)計(jì)專利申請案之「說明書(專利名稱除外)」或?qū)＠暾埌钢笀D式」，涉及或註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，或?qū)＠暾埌钢笀D式」註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，分別依據(jù)專利法及其施行細(xì)則關(guān)於「不得冠以無關(guān)之文字 專利法施行細(xì)則第17條第4項(xiàng)規(guī)定：「發(fā)明名稱，應(yīng)簡明表示所申請發(fā)明之內(nèi)容，不得冠以無關(guān)之文字?！埂够颉赋匾]記外，不得記載其他說明文字專利法施行細(xì)則23條第2項(xiàng)規(guī)定：「圖式應(yīng)註明圖號及符號，並依圖號順序排列，除必要註記外，不得記載其他說明文字?！埂怪?guī)定，通知申復(fù)、修正或刪除 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第7點(diǎn)：「審查意見通知書(函)之法條依據(jù)，說明如下：(一)專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，發(fā)明以違反專利法第26條第4項(xiàng)暨專利法施行細(xì)則第17條第4項(xiàng)規(guī)定；新型以違反專利法第112條第3款暨專利法施行細(xì)則第45條準(zhǔn)用第17條第4項(xiàng)規(guī)定；設(shè)計(jì)以違反專利法第126條第2項(xiàng)暨專利法施行細(xì)則第51條第1項(xiàng)規(guī)定，「不得冠以無關(guān)之文字」通知申復(fù)、修正或刪除。(二)發(fā)明及新型專利申請案之「摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範(fàn)圍」、設(shè)計(jì)專利申請案之「說明書(專利名稱除外)」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，以不帶法效通知申復(fù)、修正或刪除。(三)專利申請案之「圖式」註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，發(fā)明以違反專利法第26條第4項(xiàng)暨專利法施行細(xì)則第23 條第2項(xiàng)規(guī)定；新型以違反專利法第112條第3款暨專利法施行細(xì)則第45條準(zhǔn)用第23條第2項(xiàng)規(guī)定，「除必要註記外，不得記載其他說明文字」通知申復(fù)、修正或刪除?！?。然而，若專利內(nèi)容確實(shí)與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作有關(guān)，即使未經(jīng)所屬原住民族或部落之同意，但非本條例保護(hù)標(biāo)的或尚未經(jīng)完成認(rèn)定登記之標(biāo)的，似無不準(zhǔn)「冠以有關(guān)之文字」之理由，亦無「不得記載其他說明文字」之情事，則第7點(diǎn)所稱之法律依據(jù)，尚需具體審核專利申請案有無各該情事而適用，並非凡涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語者，即必然有「不得冠以無關(guān)之文字」或「不得記載其他說明文字」之情事。，若專利申請案已無不準(zhǔn)專利之理由，惟申請案之名稱、摘要、說明書、申請專利範(fàn)圍或圖式仍有涉及或註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，經(jīng)通知申請人後仍未修正或刪除，如審查人員判斷申復(fù)無理由時(shí)，應(yīng)分別為以下之處理：(1)「專利申請案之『名稱』涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，據(jù)『不得冠以無關(guān)之文字』為由，予以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(diǎn)(一)?！乖诖嗽瓌t下，如專利申請案之「名稱」涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，但其非屬「無關(guān)之文字」者，智慧局審查人員仍不得逕以核駁。以本案「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利申請案為例，其內(nèi)容確實(shí)屬於達(dá)悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結(jié)構(gòu)」，申請案以「拼板舟」為名，並非「無關(guān)之文字」，智慧局仍應(yīng)於完成形式審查後核準(zhǔn)，依舊沒有解決本案非達(dá)悟族人竟可取得「拼板舟之結(jié)構(gòu)」新型專利之爭議。(2)「發(fā)明及新型專利申請案之『摘要、說明書(專利名稱除外)或申請專利範(fàn)圍』、設(shè)計(jì)專利申請案之『說明書(專利名稱除外) 』涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，不得以申請人未申復(fù)、修正、刪除或申復(fù)無理由為由，據(jù)以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(diǎn)(二)?！勾隧?xiàng)規(guī)定乃當(dāng)然之理，不定自明。亦即，若該等申請資料有涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，而其屬「必要註記」，智慧局審查人員依法自不得以申請人未申復(fù)、修正、刪除或申復(fù)無理由為由，據(jù)以核駁，本原則僅係重申斯旨而已。以本案「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利申請案為例，其內(nèi)容確實(shí)屬於達(dá)悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結(jié)構(gòu)」，申請案之「摘要、說明書或申請專利範(fàn)圍」出現(xiàn)「拼板舟」一詞，並非「不必要之說明文字」，智慧局仍應(yīng)於完成形式審查後核準(zhǔn)，依舊沒有解決本案非達(dá)悟族人竟可於「摘要、說明書或申請專利範(fàn)圍」出現(xiàn)「拼板舟」，並取得「拼板舟之結(jié)構(gòu)」新型專利之爭議。(3)「專利申請案之『圖式』註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，據(jù)『除必要註記外，不得記載其他說明文字』為由，予以核駁 涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則第8點(diǎn)(三)?！勾隧?xiàng)原則重申專利法暨專利法施行細(xì)則相關(guān)規(guī)定之文字，然若該等申請案之「圖式」註記原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，而其屬「必要註記」，智慧局審查人員依法自不得據(jù)以核駁。以本案「拼板舟之結(jié)構(gòu)」之新型專利申請案為例，其內(nèi)容確實(shí)屬於達(dá)悟族人傳統(tǒng)之「拼板舟之結(jié)構(gòu)」，申請案之「圖式」註記「拼板舟」一詞，並非「不必要之說明文字」，智慧局仍應(yīng)於完成形式審查後核準(zhǔn)，依舊沒有解決本案非達(dá)悟族人竟可於「圖式」註記「拼板舟」，並取得「拼板舟之結(jié)構(gòu)」新型專利之爭議。綜合前述分析，智慧局對於涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案爭議，固然有所回應(yīng)，但由於限制申請之法律依據(jù)不足，僅能以行政優(yōu)勢之地位，於「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」中，試圖阻絕非原住民族或部落之人於專利申請案中，使用原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，至於在形式及實(shí)體審查過程中，如無違反專利法暨專利法施行細(xì)則相關(guān)規(guī)定者，智慧局審查人員依法仍不得予以核駁。相對而言，原住民族與部落所關(guān)切者，不僅在禁止他人於專利申請案中使用其傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之特定名稱、詞彙或慣用語，更進(jìn)一步期待禁止他人將其傳統(tǒng)智慧或文化表達(dá)成果或方法等，作為申請各種專利之元素，若未透過法律之修正，並無從落實(shí)此項(xiàng)期待。三、99年「賽德克．巴萊」申請商標(biāo)案99年魏德聖拍攝賽德克族領(lǐng)袖莫那魯?shù)缆暑I(lǐng)族人抗日事蹟之「賽德克．巴萊」電影推出，在此之前，其早於98年透過其所屬果子電影公司將「賽德克．巴萊」完成註冊商標(biāo)，指定使用於8項(xiàng)分類，包括印刷品、杯、碗、皮包、布料、衣服等商品及百貨公司、影片錄影片碟影片之製作發(fā)行、餐廳等服務(wù)等300多項(xiàng)商品，甚至有及於褲襪、尿布者，引發(fā)賽德克族人不滿。據(jù)果子電影有限公司之說明，其係基於前一部電影「海角七號」上映後，「市場充斥打著電影紀(jì)念商品的仿冒品，許多參差不齊品質(zhì)的商品，造成市面上的混淆，以及消費(fèi)者的權(quán)益受損。加上已知道有智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)蟑螂想要惡意搶先註冊『賽德克?巴萊』，為了保護(hù)已經(jīng)開始籌備的電影本身與形象，以及確保將來能夠順暢宣傳與上映，於是以正常的電影製作流程，向經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局登記註冊『賽德克?巴萊』片名標(biāo)準(zhǔn)字於八大類商品，以利日後開發(fā)電影週邊紀(jì)念商品或贈品，來增加電影行銷宣傳的影響效果 果子電影有限公司之說明，詳見?！贡景冈駮鲝堉腔劬忠罁?jù)本條例不應(yīng)準(zhǔn)予商標(biāo)註冊，惟智慧局依商標(biāo)法並無權(quán)不準(zhǔn)或撤銷「賽德克．巴萊」註冊商標(biāo)，最後係於各方壓力下，以果子電影公司拋棄商標(biāo)權(quán)，由智慧局撤銷商標(biāo)註冊之方式落幕。本案一方面應(yīng)從商標(biāo)法之規(guī)定理解，另一方面也應(yīng)考量商標(biāo)權(quán)申請與原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之關(guān)聯(lián)性：(一)商標(biāo)法之規(guī)定商標(biāo)係用以指示商品或服務(wù)來源之標(biāo)識，商標(biāo)法採註冊保護(hù)制度，藉由商標(biāo)之註冊，使權(quán)利人得以專用其註冊之商標(biāo)，並排除他人未經(jīng)同意而有損害其權(quán)益之使用行為 商標(biāo)法第2條規(guī)定：「欲取得商標(biāo)權(quán)、證明標(biāo)章權(quán)、團(tuán)體標(biāo)章權(quán)或團(tuán)體商標(biāo)權(quán)者，應(yīng)依本法申請?jiān)]冊?！?。申請?jiān)]冊之商標(biāo)，依法須先經(jīng)智慧局審查有無法定不得註冊事由，包括是否與在先申請或註冊之商標(biāo)相衝突，始取得商標(biāo)權(quán)或標(biāo)章權(quán)。關(guān)於商標(biāo)註冊之積極要件及消極要件，分別定於商標(biāo)法第29條及第30條，前者係指商標(biāo)需具備識別性 商標(biāo)法第29條規(guī)定：「商標(biāo)有下列不具識別性情形之一，不得註冊：