【正文】 使消費者清楚認(rèn)知該部分不歸商標(biāo)權(quán)人所專用，商標(biāo)權(quán)人就原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等元素「聲明不專用」，實際上仍有使用之事實，僅係產(chǎn)生就聲明之部分「不得專用」之效果而已。審查原則所稱之「聲明不專用」，如係針對申請人所屬原住民族或部落之其他族人，而非「商標(biāo)圖樣中包含不具識別性部分」，應(yīng)已超出商標(biāo)法所要求限制範(fàn)圍之規(guī)範(fàn)，其聲明應(yīng)屬無效，則其他族人依本條例或習(xí)慣得自由使用其所屬原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，是否因此即當(dāng)然得自由使用該註冊商標(biāo)，將滋生疑義。本文認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)屬於排他之專用權(quán)，縱使依其他法律或習(xí)慣，其他族人得使用其所屬原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，在商標(biāo)法無明文對商標(biāo)權(quán)為限制規(guī)定前，並不必然即得使用該註冊商標(biāo)。(六)申請註冊之商標(biāo)，如僅有原住民族文化表達相關(guān)之其他元素，包括尚未經(jīng)認(rèn)定登記之原住民傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作，而易與特定原住民族產(chǎn)生直接聯(lián)想者，該等元素易使消費者認(rèn)為係商品裝飾花紋、商品包裝之背景，或用以說明商品內(nèi)容、性質(zhì)或功能等特徵與原住民相關(guān)，並非傳達指示商品或服務(wù)來源標(biāo)識，審查原則規(guī)定，應(yīng)依商標(biāo)法第29條第1項第1款及第3款規(guī)定，以其不具識別性而否準(zhǔn)其註冊。惟若原住民族或部落之族人以含有其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素作為商標(biāo)，標(biāo)識整體具識別性，為避免影響其他族人自由使用，審查原則規(guī)定應(yīng)依商標(biāo)法第29條第3項規(guī)定，「得由申請人聲明該部分不專用後，核準(zhǔn)其註冊；申請人未為不專用之聲明者，不得註冊」。如前所述，商標(biāo)法關(guān)於「聲明不專用」，主要在限制商標(biāo)權(quán)人就「商標(biāo)圖樣中包含不具識別性部分」不得享有專用權(quán)，其具有對世之效果，而非對人之效果，若僅為對自己族人「聲明不專用」之目的，卻做出對世效果之「聲明不專用」，似又過度限制商標(biāo)權(quán)人之權(quán)限。又如係針對其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素聲明不專用，則其具原住民族元素特色之商標(biāo)，亦失其意義。本文因此認(rèn)為，涉及原住民文化表達之商標(biāo)，無論係「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」或「原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」，應(yīng)僅得由所屬原住民族或部落為申請人，並經(jīng)註冊取得商標(biāo)權(quán)，其所屬族人固得自由利用「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」或「原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」，並不當(dāng)然得自由利用該等商標(biāo)，其仍應(yīng)依據(jù)內(nèi)部規(guī)則或習(xí)慣，獲得授權(quán)而利用商標(biāo)，至於是否辦理商標(biāo)授權(quán)登記，則由被授權(quán)人自行評估是否使其授權(quán)發(fā)生對抗第三人之效力而定 商標(biāo)法第39條第2項規(guī)定：「前項授權(quán)，非經(jīng)商標(biāo)專責(zé)機關(guān)登記者，不得對抗第三人?！?。(七)申請註冊之商標(biāo)，如含有原住民族文化表達相關(guān)之其他元素，而其所指定使用之商品或服務(wù)內(nèi)容、於商業(yè)交易市場上使用在特定商品或服務(wù)的方式，有使人產(chǎn)生詆毀原住民族之負(fù)面感受或印象，或引起原住民族族群之憤怒，對公共秩序或社會善良風(fēng)氣有負(fù)面影響者，審查原則認(rèn)為得優(yōu)先適用商標(biāo)法第30條第1項第7款「妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者」，不予註冊。何種情形構(gòu)成「妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者」，智慧局於商標(biāo)法逐條釋義中曾列舉7項例示，包括：(一)有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞；(二)冒犯國家民族尊嚴(yán)；(三)冒犯宗教尊嚴(yán)；(四)冒犯特定社會族群或團體尊嚴(yán)；(五)冒犯特定人尊嚴(yán)；(六)使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康；(七)敗壞風(fēng)化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形 智慧局106年元月新出版商標(biāo)法逐條釋義第84頁。本款規(guī)定充滿不確定因素，允宜節(jié)制適用，否則將導(dǎo)致只要原住民族或部落反對，即應(yīng)不予註冊，對申請人未必公平。(八)對於申請人非為原住民族或部落之族人，實際上與原住民族並無關(guān)聯(lián)，而其商標(biāo)圖樣中含有原住民族族名、部落名稱、族圖騰或與原住民族文化表達相關(guān)之構(gòu)成元素者，消費者對其指示商品或服務(wù)來源易與原住民族產(chǎn)生直接聯(lián)想，審查原則認(rèn)為得以商標(biāo)法第30條第1項第8款「使公眾誤認(rèn)誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、品質(zhì)或產(chǎn)地之虞者」為由，不予註冊。本案魏德聖拍攝之「賽德克．巴萊」電影，消費者皆知係為行銷該電影之用，無欺瞞或試圖欺瞞消費者，不致使其對相關(guān)商品之性質(zhì)、品質(zhì)、產(chǎn)地、成分或內(nèi)容物等有錯誤認(rèn)知，消費者接觸該商標(biāo)後，不致產(chǎn)生誤認(rèn)誤信之情形，應(yīng)無據(jù)此不予註冊之理由。(九)審查原則縱使有前述各項不予註冊之規(guī)定，考量社會事實變化多端，難以一以概之，乃於「」中，允許非該原住民族或該部落族人之申請人，雖以「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經(jīng)登記之原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」或「原住民族文化表達相關(guān)之其他元素」之標(biāo)識作為商標(biāo)之一部分，指定使用於該原住民族或該部落有關(guān)之商品或服務(wù)，然若依客觀事證分析，無使人誤認(rèn)誤信之虞者，經(jīng)申請人聲明不專用後，仍得核準(zhǔn)其註冊。(十)混搭不同原住民族之文化表達元素於一商標(biāo)而申請註冊，混亂各民族之獨特性及高度文化認(rèn)同價值，不符合任一原住民族表徵，將使原住民族或部落產(chǎn)生不尊重或輕蔑各原住民族文化之負(fù)面感受者，審查原則規(guī)定，得引用商標(biāo)法第30條第1項第7款「妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者」，不予註冊。肆、適當(dāng)之解方前述三件案例之深入解析，使得原住民族所期待之保護範(fàn)圍更為清晰，本條例將保護標(biāo)的名為「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」，與國際間於討論保護原住民族傳統(tǒng)文化成果表達範(fàn)圍較窄，有必要將本條例之「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作(traditional intellectual creations of indigenous peoples)」，修正為「原住民族傳統(tǒng)文化表達(traditional cultural expression of indigenous peoples)」。此一作法亦得重新思考，本條例與文化資產(chǎn)保護法關(guān)於原住民族文化資產(chǎn)保護之關(guān)聯(lián)性與互補性。於106年「臺北文學(xué)獎」之「舞臺劇本獎」首獎醜化賽夏族「小米女神」案，顯示本條例繁冗之認(rèn)定登記程序，對於「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」之保護，顯然緩不濟急，甚至有延誤之負(fù)面效果，需待更張，而原住民族最關(guān)切外人對其傳統(tǒng)文化之尊重，就其傳統(tǒng)傳說或信仰，不得為不正當(dāng)、不恰當(dāng)或違背其傳統(tǒng)之利用，未必為本條例第10條第2項所保護之「智慧創(chuàng)作人格權(quán)」之「禁止不當(dāng)修改權(quán)」所含括，應(yīng)予有所修正補充。不僅如此，以海角七號電影中所出現(xiàn)排灣族或魯凱族傳統(tǒng)琉璃珠為例，排灣族或魯凱族所要求之保護，不僅限於某一個別創(chuàng)作完成之琉璃珠「表達」，其更期待外人就琉璃珠製作「方法」之實施及所完成「相同或近似」之相關(guān)成品，應(yīng)經(jīng)其同意或授權(quán)，此已幾近專利權(quán)之實施及商標(biāo)權(quán)之禁止「相同或近似」之保護範(fàn)疇，非本條例保護之「表達」範(fàn)圍所及。若考量到琉璃珠之製作、呈現(xiàn)與配戴，更與原住民族或部落中之傳統(tǒng)身分及地位有關(guān)，遠遠超出既有智慧財產(chǎn)權(quán)法制之思考範(fàn)疇，不得忽視。106年拼板舟申請新型專利案及99年「賽德克．巴萊」申請商標(biāo)案，雖導(dǎo)致智慧局發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化表達之商標(biāo)審查原則」，然而，該二項原則實際上固然得暫時遏止他人不當(dāng)之專利或商標(biāo)註冊之申請，畢竟於法制上仍有諸多瑕疵，其所欲達到之效果，及於原住民族傳統(tǒng)之概念或方法，亦非本條例所能全部含括保護。該二項原則努力於既有專利法與商標(biāo)法之規(guī)定，尋求以行政解釋或事實認(rèn)定，對於原住民族或部落之訴求給予回應(yīng)，其產(chǎn)生之效果如刀之兩刃，無法兼顧原住民族或部落及申請人之利益均衡，無論如何，最終仍須於法律位階上一併處理，取得法律依據(jù)。從法制設(shè)計上思考，「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之保護範(fàn)圍究竟如何、又應(yīng)如何保護、有無溯及效果，是否要完全回應(yīng)原住民族或部落之期待，均應(yīng)於本條例中明訂清楚，至於其得否申請商標(biāo)或?qū)＠]冊，取得商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，則應(yīng)於商標(biāo)法或?qū)＠鞫?，不宜由智慧局以不具法律位階效果之行政規(guī)則，藉由行政優(yōu)勢之審查程序，加以核駁，始符合法制。伍、結(jié)論本文所舉三件案例，凸顯本條例自制定公布以來無法順利施行，完成「原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作」認(rèn)定登記之困境，智慧局發(fā)布施行「涉及原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化表達之商標(biāo)審查原則」，並未根本解決原住民族或部落真正之期待，於法制上亦未必妥適?？偨y(tǒng)蔡英文於105年8月1日之原住民族日，以總統(tǒng)身分代表政府向原住民道歉，其中，特別代表政府願意正視原住民族傳統(tǒng)觀念與制度存在之事實，將以原住民族與部落之角度，重新檢視相關(guān)法律制度，「緩和原住民族傳統(tǒng)慣習(xí)和現(xiàn)行國家法律規(guī)範(fàn)之間，日益頻繁的衝突」。本文建議，各方必須清楚原住民族或部落對於尊重並有效保護其對所屬「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之利用及控制權(quán)益之真正期待，於本條例、專利法及商標(biāo)法，明文規(guī)範(fàn)適當(dāng)之範(fàn)圍，使原住民族或部落易於主張其「原住民族傳統(tǒng)文化表達」之利用及控制權(quán)益，防止他人不當(dāng)之利用。寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。不奮斗就是每天都很容易，可一年一年越來越難。能干的人，不在情緒上計較，只在做事上認(rèn)真；無能的人！不在做事上認(rèn)真，只在情緒上計較。拼一個春夏秋冬！贏一個無悔人生！早安！—————獻給所有努力的人.學(xué)習(xí)