【正文】 一種職責。這種雙重屬性，要求執(zhí)法者在思考行政許可制度中自由裁量權(quán)問題時更加謹慎。它不僅要處理行政主體和（獲準許） 的行政相對方的關(guān)系，還要考慮獲準許者與未獲準許者的關(guān)系。 從行政許可的行為方式角度分析 行政許可不僅是傳統(tǒng)觀 點認為的行政主體賦予行政相對方某種資格或權(quán)利的行為，還應(yīng)當是行政主體決定是否賦予行政相對方某種資格和權(quán)利的一種法律制度，包括準許或不準許兩種具體的行政行為方式。這又是一個飛躍。除個人能力等主觀條件外，還需有法定的限制條件。這幾 中國最大的管理資源中心 第 5 頁 共 173 頁 個階段構(gòu)成權(quán)力運行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會道德、習慣范疇；法定權(quán) 力或權(quán)力賦予，屬立法范疇；實在權(quán)力或權(quán)力實現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機關(guān)依法行政范疇。 郭道暉先生指出我國法理學界一般把權(quán)力分為 “ 應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力、實在權(quán)力 ”三種形態(tài)。 從法 理學 角度 分析 關(guān)于相對人經(jīng)過行政主體許可所獲得的權(quán)力是誰賦予的， “ 賦權(quán)說 ” 支持者認為相對人經(jīng)過行政主體許可獲得權(quán)力或 者資格，因此行政主體的許可過程，就是 “ 賦權(quán) ” 過程。應(yīng)該通過平衡法律規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，控制自由裁量權(quán)在合法合理的范圍 內(nèi)，同時，發(fā)揮 “ 個體化正義 ” 和 “ 創(chuàng)造性行政 ”[1] 的意義，以防止其泛濫。 [1]（ ）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在 “ 申請、審查和決定 ” 的過程中，必然會受其個人價值觀和直覺的影響，個人感情因素最終意義上將影響其所有的行為。 中國最大的管理資源中心 第 4 頁 共 173 頁 執(zhí)法者在適用原則或規(guī)則時，首先需要對該原則或規(guī)則的內(nèi)容進行理解，也必須對這些原則或規(guī)則相對于特定事實的可適用性進行判斷。即使相關(guān)法律規(guī)則對上述要素都作了明確的規(guī)定，執(zhí)法者仍存在自由裁量權(quán)。 如果跳出傳統(tǒng)兩分法的思維方式，可以更加肯定行政許可過程中的自由裁量權(quán)。從這種絕對的兩分法立場出發(fā)，筆者認為：法律詳細具體規(guī)定許可中一切條件和標準，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對相對人的申請進行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒有自由裁量權(quán)）是 理論 和學術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實生活中每一問題都具有獨特性和相異性，法律不可能對任何問題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標。 [7] 二、行政許可中存在自由裁量權(quán) 對于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點時都遵循了 “ 規(guī)則 自由裁量 ” 的兩分法，即認為自由裁量權(quán)是指在法律無詳細規(guī)定的條件下，行政主體可以根據(jù)事實，憑自己判斷在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當行為的權(quán)利。 [6] 肯定說 法律規(guī)定不可能絕對詳盡，在現(xiàn)實生活中常會出現(xiàn)一些立法時預 料不到的問題，給予行政主體自由裁量權(quán)不可避免。因此，行政機關(guān)只是審查機關(guān)，在審查過程中是一個技術(shù)過程而無自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。 [5] 在上述原則的指導下，行政許可的實施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學者有兩派觀點： 否定說 行政許可的程序包括 “ 申請、審查和決定 ” 。 嚴守法定期限原則。 嚴守公正原則。 必須符合法定條件的原則。 [4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守： 必須合乎法律授權(quán)原則。 ”[3] 此外，還有諸多觀點。本文試以小見大，討論行政許可中的自由裁量權(quán)問題，期望對依法行政的完善有所幫助。對自由裁量權(quán)廣泛存在的事實和意義的追問會影響對 “ 依法行政 ” 問題 的重新認識。 按照嚴格的法治理念，在法治社會中，個體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有這樣才有 個人自由， [1]即行政主體完全無自由裁量權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，國家頒布的法律法規(guī) 80%都需要行政機關(guān)執(zhí)行，行政機關(guān)實際權(quán)力大、機構(gòu)多、人員多，對 經(jīng)濟 和社會 發(fā)展 的 影響 大。有必要建立事后救濟制度以防止行政許可自由裁量權(quán)的濫用。 中國最大的管理資源中心 第 1 頁 共 173 頁 中國入世與行政訴訟制度變革 摘 要：對行政許可中存在的自由裁量權(quán)應(yīng)嚴格限制，以防止行政主體利用職權(quán)進行尋租活動?？梢圆扇」_制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對行政許可中的自由裁量權(quán)。 黨的十五大確定黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略是依法治國，并把 “ 依法治國，建立 社會 主義法治國家 ” 列入了最高 法律 憲法，而依法治國在很大程度上依賴于行政主體的依法行政。因此，依法行 政是建立 現(xiàn)代 民主法治國家的關(guān)鍵所在。然而，在實際生活中，行政自由裁量權(quán)卻廣泛存在并滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。 “ 法律終 止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地 ”[1] 的事實，進一步說明了對自由裁量權(quán) 研究 意義的重大。 一、對行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點 關(guān)于行政許可的定義，國內(nèi)學者見解不一，比較常見的有： “ 行政許可是行政機關(guān)根據(jù)個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組 織以某種權(quán)利能力或者確認具備某種資格 ” ；[2]“ 行政許可是指國家行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法頒布特定證照等方式，準 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 173 頁 許相對人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為。 [4] 從這些定義可以看出， 目前 國內(nèi)學者對行政許可要領(lǐng)的理解在主要方面是一致的，一是認為行政許可是一種行政行為；二是認為行政許可需要以當事人申請為條件；三是認為行政許可的 內(nèi)容 是準許申請人從事某種活動。要求從事許可行為的行政機關(guān)，必須有法律根據(jù)，即有法律授予的頒發(fā)該類許可證的職權(quán)。要求行政機關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人。要求行政機關(guān)在頒發(fā)許可證時必須依據(jù)法律規(guī)定進行，做到不偏不倚。要求行政機關(guān)對符合法定條件的申請人必須在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證。行政機關(guān)審查相對人條件，只要相對人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當給予行政許可，否則，則拒絕。如，優(yōu)先申請標準、條件優(yōu)越標準，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標 中國最大的管理資源中心 第 3 頁 共 173 頁 準，不同于自由裁量。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域， “ 如果許可機關(guān)發(fā)放許可證明沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于 ‘ 證明登記類 ’” 。[8]肯定說設(shè)想了法律規(guī)則和原則不會缺位的狀態(tài)，而否定說則反對這種理想狀態(tài)的存在 。因此，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)。任何一個行政決定的制作過程都涉及三個因素：發(fā)現(xiàn)與認定事實；適用法律；作出相應(yīng)的決定。這是由于： 執(zhí)法者在發(fā)現(xiàn)與認定事實的過程中，對事實的性質(zhì)、準確性程度、與法律規(guī)則適用的相關(guān)性，以及評估和取舍相互沖突的事實等問題仍然具有作出自由判斷的權(quán)力。 在事實和法律基礎(chǔ)上的決定作出，不僅受到事實和法律的 影響，也受到執(zhí)法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。 行政許可過程中存在大量自由裁量權(quán)的事實說明，通過規(guī)則不可能完全消滅自由裁量權(quán)存在的空間。 三、應(yīng)嚴格限制行政許可中的自由裁量權(quán) 雖然可以承認行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對其要嚴格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時法律的限制會讓執(zhí)法者覺得毫無自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的。筆者認為這一觀點的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現(xiàn)象得出結(jié)論，而沒有看到事實上許可行政的權(quán)力都是已有法律或者行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)力。 “ 從權(quán)力動態(tài)運行過程看，這三種形態(tài)是權(quán)力運行的三個階段，即權(quán)力形成（社會自在） → 權(quán)力賦予（國家法定） → 權(quán)力先例（個人或者法人實現(xiàn)） ” 。由 “ 應(yīng)該有 ” 到 “ 可以（允許）有 ” ，由 “ 潛在 ” 到法律 “ 明定 ” ，是權(quán)利的一個飛躍；同樣，由 “ 可有 ” 到 “ 實有 ” ，其間要具備一定的條件。具備一定的法定條件，才許可行使這項權(quán)力。 [9]可見，行政機關(guān)的 “ 賦權(quán) ” 過程實質(zhì)上只是 “ 法律賦予的權(quán)力 ” 的實現(xiàn)過程，只要具備了法定條件，就可行使法律所賦予的權(quán)力。 [10]因此，行政許可不同于行政處罰、行政指導、行政合同等行政行為。而一般的行政行為只有前者，相對方與其他公民、法人等沒有直接的沖突。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會損害國家、社會公共利益和公民、法 人等個體利益的公正性，還會損害兩個地位相同的個體利益的公正性，導致個體對政府不信任，誘發(fā)違法犯罪。行政主體必須轉(zhuǎn)換觀念和地位，認識自己是服務(wù)者而不是特權(quán)擁有者。但是對于相對人條件是否符合的工作是由行政主體進行的，而在法律不能完全規(guī)定的情況下，行政主體的自由裁量權(quán)就極其重要。 從 根本上說，行政許可得到允許就會給相對人帶來利益。因此，有必要建立對自由裁量權(quán)的控制機制，嚴格限制行政主體的自由裁量權(quán)。）針對目前行政許可制度中存在的問題，可以從以下幾方面著手對行政許可自由裁量權(quán)進行控制。因此，首先要嚴格控制行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)。創(chuàng)設(shè)權(quán)是指在沒有上位階法律規(guī)范對許可加以規(guī)定的情況下自行規(guī)范許可的權(quán)力。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出 已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標準等。但考慮到我國現(xiàn)在的國情和立法現(xiàn)狀，單靠人民代表大會和常務(wù)委員會對許可制度進行規(guī)定，顯然不能滿足客觀要求，因此允許國務(wù)院和一些較高級別的行政機關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要嚴格規(guī)范。如，法律可以根據(jù)需要享有任何一種形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)。地方性法規(guī)除對法律行政法規(guī)設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，有權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)結(jié)合地方特色和需要設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得妨礙國家統(tǒng)一的管理權(quán)限和公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項。我國現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可很多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。盡量把許可的設(shè)定權(quán)賦予立法機關(guān)和高層次的行政機關(guān)。國家對公民進行行政許可的目的是為了進行公共管理，維護國家和 社會 公共利益。（這就是通常所提到的 “ 公共利益需要原則 ” ，但也不意味著只要公共利益需要，國家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。從另一個角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定許可。因此，條件的設(shè)定是審查的前提。 至于許可的標準，主要是指在許可有名額限制的過程中，根據(jù)一定標準，在眾多申請人中確定哪些人可以獲得許可，哪些人不可以。出于本部門本機關(guān)利益，許多行政機關(guān)往往采用拍賣等方式進行選擇。畢竟立法機關(guān)不同于行政機關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對地方現(xiàn)實情況認識上不及行政機關(guān)，如果規(guī)定統(tǒng)一的標準，反而不利于開展各項工作。但是，行政機關(guān)確定標準（包括法律沒有規(guī)定的具體條件）應(yīng)該在具體實施行政許可行為前就有所規(guī)定并加以公布，最常見形式應(yīng)在規(guī)章中（因為規(guī)章對涉及的領(lǐng)域接觸最直接）體現(xiàn)，并受法律層級效力的限制，而不是在實施過程中自由裁量。 許可的程序 在程序上，立法也應(yīng)不斷補充和完善對于行政許可制度的規(guī)定。如果相對人的申請被拒絕，必須舉行聽證， 并對“ 關(guān)系到重大利益 ” 作出規(guī)定，列舉出必須進行聽證的范圍，從而限制原來行政主體的自由裁量權(quán)。否則，由行政主體