【正文】 四、既決力的例外 值得注意的是，既決力并不是絕對(duì)的，在適用上有所例外。 （二）客體 既決力的客體是指既決力作用的對(duì)象，亦即具體行政行為中具有既決力效力的部分。 其 中 ， 構(gòu) 成 要 件 效 力 ， 德 國 法 上 稱 為 “ 構(gòu) 成 要 件 之 效 果 ”（ Tatbestandswirkung）， 是指其他國家機(jī)關(guān)有義務(wù)將生效具體行政行為的 “ 規(guī)制內(nèi)容 ” （即意思表示）當(dāng)作一個(gè)既定的構(gòu)成要件或既成的事實(shí)，予以承認(rèn)和接受，并作為自身管轄事務(wù)內(nèi)作出決定的基礎(chǔ)。 現(xiàn)代 行政法的基本原則是合法性原則和信賴保護(hù)原則，前者禁止恣意和權(quán)力的濫用，后者從保護(hù)人民的信賴?yán)娉霭l(fā)，限制行政權(quán)力的反復(fù)無常，實(shí)際上都突出了現(xiàn)代法律對(duì)行政權(quán)力的價(jià)值要求：合法、理性。作為國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具體行政行為，其確定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)或達(dá)到相應(yīng)的狀態(tài)。 二、既決力的概念 從理論上講，具體行政行為是行政主體憑借國家公權(quán)力，認(rèn)定事實(shí)并適用相 應(yīng)法律決定行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的意思表示。 值得注意的是此前新頒布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行訴證據(jù)規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民訴證據(jù)規(guī)則》）并沒有解決這個(gè)問題。 第三，信賴關(guān)系的建立 與相應(yīng)義務(wù)的確立由法律直接規(guī)定，而非由當(dāng)事人自行約定，因而不屬于契約義務(wù)的范疇。一八六一年德國大法學(xué)家耶林提出 “ 締約過失責(zé)任 ” 理論 ，首次對(duì)于契約在締結(jié)過程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點(diǎn)為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應(yīng)該說立法并未系統(tǒng)接 受這一思想， 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 173 頁 所以仍有必要進(jìn)一步加強(qiáng)這方面的研究與探索，立法上也應(yīng)有更進(jìn)一步積極的舉措。 四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻(xiàn) 民商法在信用機(jī)制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認(rèn)為，民法對(duì)于信用的建立大致表現(xiàn)在三個(gè)方面： 第一是抽象的原則層面，這是指整個(gè)民商法律立法、司法和民事活動(dòng)中必須共同遵守的誠實(shí)信用原則。它要為社會(huì)成員設(shè)計(jì)一套切實(shí)可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護(hù)符合社會(huì)要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機(jī)制。具體而言 ，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義： 首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時(shí)性交易為基本事實(shí)依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時(shí)性交易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的 問題 ，因?yàn)樗麄兌疾坏貌环氖袌?chǎng)交換的 規(guī)律 ，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟(jì)上的追求利益最大化的 “ 經(jīng)濟(jì)人 ” ，所以對(duì)于即時(shí)型的、非即時(shí)型 的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。一方面，他們都指 出信用以對(duì)交易對(duì)方的特點(diǎn)及償付能力的估計(jì)為認(rèn)識(shí)的基準(zhǔn)，也就是說，信用與否的評(píng)價(jià)，是以財(cái)產(chǎn)的多寡來作為客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，雖然并不絕對(duì)排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。從 歷史 的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們發(fā)布告示，影響和補(bǔ)充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。如果我們希望在法律制度層面上對(duì)信用建設(shè)有所貢獻(xiàn)，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達(dá)此目的，就有必要先從 歷史 的角度對(duì)信用予以考察。當(dāng)事人的資金實(shí)力、兌付能力、結(jié)算信譽(yù)等特殊經(jīng)濟(jì)能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對(duì)民事主體經(jīng)濟(jì)信賴的社會(huì)評(píng)價(jià)。在綜合各家觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評(píng)價(jià)。 三、民法上的信用觀念 以交易安全為依歸 民商法一向被稱作市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律，以誠實(shí)信用為其基本原則，甚至被奉為“ 帝王原則 ” ，可見民商法多么重視誠信為本。 比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)因素的影響，而后者 則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實(shí)施過程中諸多方面的不同。第三是判斷標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們相信，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，信用無所 不在，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是建立在發(fā)達(dá)的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)。 在一個(gè)開放活躍的社會(huì)，特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進(jìn) 交通 通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機(jī)會(huì)和范圍、對(duì)象大大增加。 從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞茫瑢?shí)際上是一種道德層面上的東西。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我以為，弄清楚信用的?zhǔn)確含義，是思考上述兩個(gè)問題的前提。而基于現(xiàn)實(shí)情況，事中、事后機(jī)制又必不可少，只有三者有機(jī)結(jié)合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權(quán)發(fā)揮積極的作用。在一定程度上，聽證制度可以限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。在司法程序上，回避制度向來被承認(rèn)和重視。否則，由行政主體自由選擇，不僅會(huì) 影響 行政效率，還容易使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害。畢竟立法機(jī)關(guān)不同于行政機(jī)關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對(duì)地方現(xiàn)實(shí)情況認(rèn)識(shí)上不及行政機(jī)關(guān)，如果規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，反而不利于開展各項(xiàng)工作。從另一個(gè)角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定許可。我國現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可很多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。但考慮到我國現(xiàn)在的國情和立法現(xiàn)狀，單靠人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)對(duì)許可制度進(jìn)行規(guī)定，顯然不能滿足客觀要求，因此允許國務(wù)院和一些較高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要嚴(yán)格規(guī)范。）針對(duì)目前行政許可制度中存在的問題，可以從以下幾方面著手對(duì)行政許可自由裁量權(quán)進(jìn)行控制。行政主體必須轉(zhuǎn)換觀念和地位，認(rèn)識(shí)自己是服務(wù)者而不是特權(quán)擁有者。 [9]可見，行政機(jī)關(guān)的 “ 賦權(quán) ” 過程實(shí)質(zhì)上只是 “ 法律賦予的權(quán)力 ” 的實(shí)現(xiàn)過程，只要具備了法定條件，就可行使法律所賦予的權(quán)力。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現(xiàn)象得出結(jié)論，而沒有看到事實(shí)上許可行政的權(quán)力都是已有法律或者行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)力。這是由于： 執(zhí)法者在發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)的過程中，對(duì)事實(shí)的性質(zhì)、準(zhǔn)確性程度、與法律規(guī)則適用的相關(guān)性，以及評(píng)估和取舍相互沖突的事實(shí)等問題仍然具有作出自由判斷的權(quán)力。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域， “ 如果許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證明沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于 ‘ 證明登記類 ’” 。要求行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可證時(shí)必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，做到不偏不倚。 一、對(duì)行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點(diǎn) 關(guān)于行政許可的定義，國內(nèi)學(xué)者見解不一，比較常見的有： “ 行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)人、組織的申請(qǐng)，依法準(zhǔn)許個(gè)人、組織從事某種活動(dòng)的行政行為，通常是通過授予書面證書的形式賦予個(gè)人、組 織以某種權(quán)利能力或者確認(rèn)具備某種資格 ” ；[2]“ 行政許可是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，依法頒布特定證照等方式，準(zhǔn) 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 173 頁 許相對(duì)人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動(dòng)的資格的一種具體行政行為。 黨的十五大確定黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略是依法治國，并把 “ 依法治國，建立 社會(huì) 主義法治國家 ” 列入了最高 法律 憲法，而依法治國在很大程度上依賴于行政主體的依法行政。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國家頒布的法律法規(guī) 80%都需要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)實(shí)際權(quán)力大、機(jī)構(gòu)多、人員多，對(duì) 經(jīng)濟(jì) 和社會(huì) 發(fā)展 的 影響 大。 ”[3] 此外，還有諸多觀點(diǎn)。 嚴(yán)守法定期限原則。 [7] 二、行政許可中存在自由裁量權(quán) 對(duì)于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，無論是肯定說還是否定說，在論證其觀點(diǎn)時(shí)都遵循了 “ 規(guī)則 自由裁量 ” 的兩分法，即認(rèn)為自由裁量權(quán)是指在法律無詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體可以根據(jù)事實(shí)，憑自己判斷在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當(dāng)行為的權(quán)利。 中國最大的管理資源中心 第 4 頁 共 173 頁 執(zhí)法者在適用原則或規(guī)則時(shí)，首先需要對(duì)該原則或規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行理解，也必須對(duì)這些原則或規(guī)則相對(duì)于特定事實(shí)的可適用性進(jìn)行判斷。 郭道暉先生指出我國法理學(xué)界一般把權(quán)力分為 “ 應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力、實(shí)在權(quán)力 ”三種形態(tài)。 從行政許可的行為方式角度分析 行政許可不僅是傳統(tǒng)觀 點(diǎn)認(rèn)為的行政主體賦予行政相對(duì)方某種資格或權(quán)利的行為，還應(yīng)當(dāng)是行政主體決定是否賦予行政相對(duì)方某種資格和權(quán)利的一種法律制度，包括準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許兩種具體的行政行為方式。 法律規(guī)定了行使權(quán)利所應(yīng)具備的法定條件。 行 政許可權(quán)的設(shè)定 我國行政許可制度的設(shè)定出現(xiàn)了不當(dāng)擴(kuò)大化的混亂現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)享有和行使許可設(shè)定權(quán)缺乏 法律 限制，所有機(jī)關(guān)都試圖設(shè)定許可制度，并借此擴(kuò)張權(quán)力獲得利益?？山梃b行政處罰法的規(guī)定，對(duì)許可設(shè)定權(quán)作一定劃分。只能循序漸進(jìn)地進(jìn)行規(guī)范，從最重要的關(guān)系到公民基本權(quán)利的事項(xiàng)出發(fā)，建立一套許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范機(jī)制。 許可的條件和標(biāo)準(zhǔn) 行政許可過程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)是審 查過程，即行政主體根據(jù)行政相對(duì)人提出申請(qǐng)所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，標(biāo)準(zhǔn)的問題屬于規(guī)定權(quán)而非創(chuàng)設(shè) 權(quán)，由行政機(jī)關(guān)確定更為合適。 綜上，對(duì)行政許可的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制的第一步應(yīng)是立法。 “ 任何人不得為自己的法官 ” ，行政許可過程也不例外。 應(yīng)當(dāng)注意的是，行政主體的自我約束機(jī)制雖然能發(fā)揮一定作用，仍不可完全避免行政主體尋找借口規(guī)避其正常功能。 《行政許可法》（草案）已于 2020 年 8 月 25 日首次提請(qǐng)審議。本文的任務(wù)便是給信用賦予一個(gè)確定明確的民商法上的定義。我們可以仔細(xì) 分析 其中所包含的 意思：首先，它是一種對(duì)人的道德操守的評(píng)價(jià)，它的目標(biāo)是主觀的。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運(yùn)作的動(dòng)力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。失去社會(huì)對(duì)自己的信用的 不利后果不再像從前那樣嚴(yán)重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個(gè)范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對(duì)自己的生存環(huán)境的 影響 ，甚至于連強(qiáng)大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。信用促成了資源的再分配和利潤(rùn)率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)界特別是 金融 和銀行業(yè)界，判斷市場(chǎng)主體的信用狀況從而決定是否放貸的時(shí)候，往往將當(dāng)事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標(biāo)準(zhǔn)，而非該人的道德水平。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風(fēng)馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當(dāng)?shù)墓残?。隨之而來的問題是，民商法上如何認(rèn)識(shí)和界定信用？ 目前 民商法學(xué)界對(duì)于信用問題早有關(guān)注，如前 所述多集中于對(duì)誠實(shí)信用原則的討 中國最大的管理資源中心 第 15 頁 共 173 頁 論；近幾年來則以經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問題。 另外，蘇號(hào)朋教授認(rèn)為：信用在西 方法 律文化中，一開始即與經(jīng)濟(jì)相聯(lián)，是 在商品社會(huì)中、契約經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的。信用的客觀表現(xiàn)是一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)是社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)。 在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。由此我認(rèn)為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認(rèn)的 社會(huì) 生活信條，必須反映社會(huì)成員的基本倫理道德。另一方面，我國學(xué)者認(rèn)識(shí)的信用，多從靜態(tài)的角度，強(qiáng)調(diào)信用當(dāng)事