【正文】 中國(guó)最大的管理資源中心 第 10 頁(yè) 共 173 頁(yè) 許可實(shí)施者以心理壓力，督促其依法裁判。 公開制度 無(wú)論是法律、法規(guī)還是規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對(duì)外公布，只有公開了許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)，才能防止行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。如果相對(duì)人的申請(qǐng)被拒絕，必須舉行聽證， 并對(duì)“ 關(guān)系到重大利益 ” 作出規(guī)定，列舉出必須進(jìn)行聽證的范圍，從而限制原來(lái)行政主體的自由裁量權(quán)。出于本部門本機(jī)關(guān)利益，許多行政機(jī)關(guān)往往采用拍賣等方式進(jìn)行選擇。（這就是通常所提到的 “ 公共利益需要原則 ” ，但也不意味著只要公共利益需要，國(guó)家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項(xiàng)。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出 已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標(biāo)準(zhǔn)等。因此，有必要建立對(duì)自由裁量權(quán)的控制機(jī)制，嚴(yán)格限制行政主體的自由裁量權(quán)。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會(huì)損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和公民、法 人等個(gè)體利益的公正性，還會(huì)損害兩個(gè)地位相同的個(gè)體利益的公正性，導(dǎo)致個(gè)體對(duì)政府不信任，誘發(fā)違法犯罪。具備一定的法定條件，才許可行使這項(xiàng)權(quán)力。 三、應(yīng)嚴(yán)格限制行政許可中的自由裁量權(quán) 雖然可以承認(rèn)行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對(duì)其要嚴(yán)格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時(shí)法律的限制會(huì)讓執(zhí)法者覺得毫無(wú)自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的。任何一個(gè)行政決定的制作過程都涉及三個(gè)因素：發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)；適用法律；作出相應(yīng)的決定。如，優(yōu)先申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標(biāo) 中國(guó)最大的管理資源中心 第 3 頁(yè) 共 173 頁(yè) 準(zhǔn)，不同于自由裁量。要求行政機(jī)關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人。 “ 法律終 止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地 ”[1] 的事實(shí)，進(jìn)一步說(shuō)明了對(duì)自由裁量權(quán) 研究 意義的重大。可以采取公開制度、回避制度、說(shuō)明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對(duì)行政許可中的自由裁量權(quán)。 按照嚴(yán)格的法治理念，在法治社會(huì)中，個(gè)體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有這樣才有 個(gè)人自由， [1]即行政主體完全無(wú)自由裁量權(quán)。 [4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個(gè)原則須遵守： 必須合乎法律授權(quán)原則。 [5] 在上述原則的指導(dǎo)下，行政許可的實(shí)施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學(xué)者有兩派觀點(diǎn)： 否定說(shuō) 行政許可的程序包括 “ 申請(qǐng)、審查和決定 ” 。從這種絕對(duì)的兩分法立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為：法律詳細(xì)具體規(guī)定許可中一切條件和標(biāo)準(zhǔn)，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒有自由裁量權(quán)）是 理論 和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中每一問題都具有獨(dú)特性和相異性，法律不可能對(duì)任何問題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標(biāo)。 [1]（ ）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在 “ 申請(qǐng)、審查和決定 ” 的過程中，必然會(huì)受其個(gè)人價(jià)值觀和直覺的影響，個(gè)人感情因素最終意義上將影響其所有的行為。這幾 中國(guó)最大的管理資源中心 第 5 頁(yè) 共 173 頁(yè) 個(gè)階段構(gòu)成權(quán)力運(yùn)行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會(huì)道德、習(xí)慣范疇；法定權(quán) 力或權(quán)力賦予，屬立法范疇；實(shí)在權(quán)力或權(quán)力實(shí)現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政范疇。它不僅要處理行政主體和（獲準(zhǔn)許） 的行政相對(duì)方的關(guān)系，還要考慮獲準(zhǔn)許者與未獲準(zhǔn)許者的關(guān)系。如何不濫用權(quán)力，保證自由裁量的公正和合法，是行政機(jī)關(guān)亟待解決的 中國(guó)最大的管理資源中心 第 6 頁(yè) 共 173 頁(yè) 問題。設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個(gè)方面。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 7 頁(yè) 共 173 頁(yè) 行政法規(guī)除對(duì)法 律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可根據(jù)需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。 許可的范圍 法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實(shí)施許可。如果法律在立法時(shí)對(duì)于相對(duì)人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細(xì)，那么行政主體只能根據(jù)法定條 中國(guó)最大的管理資源中心 第 8 頁(yè) 共 173 頁(yè) 件進(jìn)行審查，其自由裁量權(quán)的范圍很?。环粗?，如果法律在立法時(shí)對(duì)于相對(duì)人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實(shí)踐中遇到 問題 時(shí)依據(jù)法律無(wú)法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會(huì)擴(kuò)大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是讓行政主體在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，可以自主進(jìn)行行 政行為）?？梢?，行政主體自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時(shí)的選擇，而不是在實(shí)施過程中的自由。 目前 在控制行政權(quán)力的要求下，這條立法準(zhǔn)則已不適用，尤其是行政許可領(lǐng)域，只要法律能夠明文規(guī)定，就應(yīng)盡量詳細(xì)，把行政自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，從而更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。目前，回避制度在我國(guó)行政部門執(zhí)行公務(wù)中并不普遍，在行政許可中如何設(shè)計(jì)該制度，可借鑒美、日、德、意的法律。事后救濟(jì)權(quán)利需要一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)進(jìn) 行裁判，以他律作為行政許可自由裁量權(quán)的關(guān)隘。如，把聽證制度專列為節(jié)，把行政許可期限原則上限制在 30 天內(nèi)，等等，為行政許可中自由裁量權(quán)的正確使用和保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益提供了 法律依據(jù)。 一、從道德上的信用觀說(shuō)起 所謂信用，按照漢語(yǔ)的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠(chéng)信任用人，信任使用。另外，這一評(píng)價(jià)也許從長(zhǎng)遠(yuǎn)看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時(shí)給當(dāng)事人帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益，；其次，它指的是一種對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的社會(huì)整體評(píng)價(jià)，人作為社會(huì)關(guān)系的主體，對(duì)他的信用評(píng)價(jià)，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會(huì)整體或曰宏觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，雖然這 一評(píng)價(jià)必然需要由各個(gè)具體的社會(huì)成員作出，但是必須社會(huì)成員的評(píng)價(jià)集合在一起，才構(gòu)成對(duì)一個(gè)主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說(shuō)的信用，其評(píng)價(jià)的依據(jù)帶有很強(qiáng)的主觀性。因此，人們也就有了誠(chéng)實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)內(nèi)驅(qū)力。 二、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用觀念 經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較系統(tǒng)的 研究 信用，并將其作為 一種制度來(lái)看待，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f(shuō)的信用的含義卻是頗為不同。它體現(xiàn)出下面幾個(gè)方面的特點(diǎn)：首先是交易性。經(jīng)濟(jì)實(shí) 力強(qiáng)大，償還能力高的被認(rèn)為信用高，反之則被認(rèn)為信用低。經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出：合作利益的達(dá)成是建筑在合 作雙方分擔(dān)成本和風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)之上的；如果其中一方在他方已經(jīng)付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動(dòng)、坐享其成，或者利用他方放棄個(gè)體策略的機(jī)緣來(lái)實(shí)現(xiàn)自己本來(lái)難以實(shí)現(xiàn)的個(gè)體策略目標(biāo)，那么這就會(huì)使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。根據(jù)楊立新教授的 總結(jié) ，多年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認(rèn)為信用權(quán)是指以在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)之利益為 內(nèi)容 的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟(jì)上信譽(yù)權(quán)。再次，信用包含著一定的利益。這種評(píng)價(jià)是社會(huì)整體 對(duì)于某個(gè)民事主體作出的一般性評(píng)價(jià)，既非某些社會(huì)成員的特殊評(píng)價(jià)也非當(dāng)事人的自我認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。他寫道： “ 在國(guó)際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語(yǔ)的含義廣泛，從投誠(chéng)到相信他人會(huì)給自己以保護(hù)和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系。英國(guó)法對(duì)于信用也有自己的解釋。 綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的 發(fā)展 脈絡(luò)。無(wú)形之中使得本已存在的因價(jià)值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)更加加大，這對(duì)于希望盡量減小市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)主體們，顯然不是一個(gè)好現(xiàn)象，不過好在這樣的認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是有辦法降低改善的，從這一點(diǎn)上說(shuō)，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識(shí)到交易存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，才專門發(fā)展起來(lái)的一種用國(guó)家強(qiáng)制力量保證信守諾言的履行的 方法 。民商法以某種形式確認(rèn)和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的 內(nèi)容 ，并通過法律責(zé)任的形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，以完成對(duì)社會(huì)成員行為的規(guī)制。這其中直接針對(duì)交易的又可進(jìn)一步 分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)和合同外的信用關(guān)系維護(hù)。體現(xiàn)著國(guó)家對(duì)合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。因此不能對(duì)它作過分狹義的理解，尤其不宜等同于締約過失責(zé)任。具體行政行為在行政訴訟中作為司法認(rèn)知對(duì)象，在有相反證據(jù)足以推翻時(shí)，人民法院即可拋開具體行政行為另行認(rèn)定，在民事訴訟中甚至降格為普通證據(jù)，均不能約束人民法院。 （一）既決力的內(nèi)涵 既決力，是指生效具體行政行為的意思表示和認(rèn)定的事實(shí)具有約束行政法律關(guān)系主體、其他機(jī)關(guān)的效力，不得加以改變或妨礙，并有義務(wù)作為既定事實(shí)加以承認(rèn)和尊重，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定。 既決力屬于第二層次的概念，并涵蓋其全部?jī)?nèi)容，主要包括以下方面： 對(duì)相對(duì)人及利害關(guān)系人的約束力。 其實(shí)，行政主體受具體行政行為內(nèi)容的約束即隱含了不得任意加以改變的義務(wù)，二者是一回事。 綜上，傳統(tǒng)效力學(xué)說(shuō)將生效具體行政行為對(duì) 社會(huì) 的 影響 人為生硬地劃分為種種力，如對(duì)同一個(gè)確定力，根據(jù)主體不同分為對(duì)相對(duì)人的不可爭(zhēng)力與對(duì)行政主體的不可變更力；對(duì)同一個(gè)主體如相對(duì)人，根據(jù)形式與 內(nèi)容 的不同，分為形式上的不可爭(zhēng)力與內(nèi)容的拘束力；對(duì)同一個(gè)具體行政行為，根據(jù)組成部分的不同，分為意思表示部分的構(gòu)成要件效力和事實(shí)認(rèn)定、 法律 判斷部分的確認(rèn)效力等等，其分類標(biāo)準(zhǔn)并不 科學(xué) ，所有的力其實(shí)目的都是解決一個(gè)法律關(guān)系穩(wěn)定即一事不再理的 問題 ，本質(zhì)上是一個(gè)生效具體行政行為在具有效力先定特權(quán)后，對(duì)包括行政法律關(guān)系主體、其他機(jī)關(guān)在內(nèi)的約束問題，一個(gè)既決力概念即足解決該問題，故筆者主張用既決力概念取代傳統(tǒng)效力學(xué)說(shuō)中第二層次的所有概念。例如在民事合同糾 紛案件中，涉及 企業(yè) 等 中國(guó)最大的管理資源中心 第 27 頁(yè) 共 173 頁(yè) 當(dāng)事人民事行為能力時(shí)，必須以企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照（作為行政許可行為，頒證機(jī)關(guān)的意思表示為企業(yè)確定了經(jīng)營(yíng)范圍）作為依據(jù)，不得另行判斷。但上述情形以外，國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)必須受到具體行政行為既決力的約束，否則即構(gòu)成越權(quán)。 這表現(xiàn)在相對(duì)人和利害關(guān)系人于救濟(jì)期限屆滿后，不得對(duì)生效具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)主張異議，行政主體不得改變認(rèn)定之事實(shí)， 否則構(gòu)成改變具體行政行為，其他國(guó)家機(jī)關(guān)要受具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)的拘束，不得作相反判斷等等。 三、既決力的界限 （一）主體 如前文所述，既決力主要約束行政主體、相對(duì)人、利害關(guān)系人、其他機(jī)關(guān)的行為，當(dāng)然因主體不同，其約束的效力亦有所不同。 具體行政行為對(duì)其他機(jī)關(guān)（包括 行政主體的上級(jí)行政機(jī)關(guān)、法院以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)）具有約束力，在 臺(tái)灣 地區(qū)以及國(guó)外學(xué)界并不成問題，問題是大陸學(xué)界在這方面認(rèn)識(shí)則暫付闕如，這是形成行政訴訟中基礎(chǔ)行政行為地位不明的關(guān)鍵所在