【正文】 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 173 頁 許可實施者以心理壓力，督促其依法裁判。 公開制度 無論是法律、法規(guī)還是規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對外公布，只有公開了許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)，才能防止行政機關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。如果相對人的申請被拒絕，必須舉行聽證， 并對“ 關(guān)系到重大利益 ” 作出規(guī)定，列舉出必須進行聽證的范圍，從而限制原來行政主體的自由裁量權(quán)。出于本部門本機關(guān)利益，許多行政機關(guān)往往采用拍賣等方式進行選擇。（這就是通常所提到的 “ 公共利益需要原則 ” ，但也不意味著只要公共利益需要，國家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出 已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標(biāo)準(zhǔn)等。因此，有必要建立對自由裁量權(quán)的控制機制，嚴格限制行政主體的自由裁量權(quán)。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會損害國家、社會公共利益和公民、法 人等個體利益的公正性，還會損害兩個地位相同的個體利益的公正性，導(dǎo)致個體對政府不信任，誘發(fā)違法犯罪。具備一定的法定條件，才許可行使這項權(quán)力。 三、應(yīng)嚴格限制行政許可中的自由裁量權(quán) 雖然可以承認行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對其要嚴格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時法律的限制會讓執(zhí)法者覺得毫無自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的。任何一個行政決定的制作過程都涉及三個因素：發(fā)現(xiàn)與認定事實；適用法律；作出相應(yīng)的決定。如，優(yōu)先申請標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹立了標(biāo) 中國最大的管理資源中心 第 3 頁 共 173 頁 準(zhǔn)，不同于自由裁量。要求行政機關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人。 “ 法律終 止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地 ”[1] 的事實，進一步說明了對自由裁量權(quán) 研究 意義的重大?？梢圆扇」_制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對行政許可中的自由裁量權(quán)。 按照嚴格的法治理念，在法治社會中，個體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有這樣才有 個人自由， [1]即行政主體完全無自由裁量權(quán)。 [4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個原則須遵守： 必須合乎法律授權(quán)原則。 [5] 在上述原則的指導(dǎo)下，行政許可的實施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學(xué)者有兩派觀點： 否定說 行政許可的程序包括 “ 申請、審查和決定 ” 。從這種絕對的兩分法立場出發(fā)，筆者認為：法律詳細具體規(guī)定許可中一切條件和標(biāo)準(zhǔn)，由行政主體完全根據(jù)法律規(guī)定對相對人的申請進行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒有自由裁量權(quán)）是 理論 和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)，但是在現(xiàn)實生活中每一問題都具有獨特性和相異性，法律不可能對任何問題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標(biāo)。 [1]（ ）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在 “ 申請、審查和決定 ” 的過程中，必然會受其個人價值觀和直覺的影響，個人感情因素最終意義上將影響其所有的行為。這幾 中國最大的管理資源中心 第 5 頁 共 173 頁 個階段構(gòu)成權(quán)力運行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會道德、習(xí)慣范疇；法定權(quán) 力或權(quán)力賦予，屬立法范疇；實在權(quán)力或權(quán)力實現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機關(guān)依法行政范疇。它不僅要處理行政主體和（獲準(zhǔn)許） 的行政相對方的關(guān)系，還要考慮獲準(zhǔn)許者與未獲準(zhǔn)許者的關(guān)系。如何不濫用權(quán)力，保證自由裁量的公正和合法，是行政機關(guān)亟待解決的 中國最大的管理資源中心 第 6 頁 共 173 頁 問題。設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個方面。 中國最大的管理資源中心 第 7 頁 共 173 頁 行政法規(guī)除對法 律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可根據(jù)需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。 許可的范圍 法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實施許可。如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細，那么行政主體只能根據(jù)法定條 中國最大的管理資源中心 第 8 頁 共 173 頁 件進行審查，其自由裁量權(quán)的范圍很?。环粗?，如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實踐中遇到 問題 時依據(jù)法律無法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會擴大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是讓行政主體在法律無明文規(guī)定的情況下，可以自主進行行 政行為）。可見，行政主體自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時的選擇，而不是在實施過程中的自由。 目前 在控制行政權(quán)力的要求下，這條立法準(zhǔn)則已不適用，尤其是行政許可領(lǐng)域，只要法律能夠明文規(guī)定，就應(yīng)盡量詳細，把行政自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，從而更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。目前，回避制度在我國行政部門執(zhí)行公務(wù)中并不普遍，在行政許可中如何設(shè)計該制度，可借鑒美、日、德、意的法律。事后救濟權(quán)利需要一個相對獨立的機構(gòu)進 行裁判，以他律作為行政許可自由裁量權(quán)的關(guān)隘。如，把聽證制度專列為節(jié)，把行政許可期限原則上限制在 30 天內(nèi)，等等，為行政許可中自由裁量權(quán)的正確使用和保護行政相對人的合法權(quán)益提供了 法律依據(jù)。 一、從道德上的信用觀說起 所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時給當(dāng)事人帶來直接的經(jīng)濟利益，；其次，它指的是一種對社會關(guān)系主體的社會整體評價，人作為社會關(guān)系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這 一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構(gòu)成對一個主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據(jù)帶有很強的主觀性。因此，人們也就有了誠實守信的經(jīng)濟內(nèi)驅(qū)力。 二、經(jīng)濟學(xué)上的信用觀念 經(jīng)濟學(xué)界比較系統(tǒng)的 研究 信用，并將其作為 一種制度來看待，然而經(jīng)濟學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的信用的含義卻是頗為不同。它體現(xiàn)出下面幾個方面的特點：首先是交易性。經(jīng)濟實 力強大，償還能力高的被認為信用高，反之則被認為信用低。經(jīng)濟學(xué)家指出：合作利益的達成是建筑在合 作雙方分擔(dān)成本和風(fēng)險的基礎(chǔ)之上的；如果其中一方在他方已經(jīng)付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實現(xiàn)自己本來難以實現(xiàn)的個體策略目標(biāo)，那么這就會使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。根據(jù)楊立新教授的 總結(jié) ，多年來國內(nèi)學(xué)者對信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認為信用權(quán)是指以在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價之利益為 內(nèi)容 的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟上信譽權(quán)。再次，信用包含著一定的利益。這種評價是社會整體 對于某個民事主體作出的一般性評價，既非某些社會成員的特殊評價也非當(dāng)事人的自我認識與評價。他寫道： “ 在國際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語的含義廣泛，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系。英國法對于信用也有自己的解釋。 綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的 發(fā)展 脈絡(luò)。無形之中使得本已存在的因價值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場風(fēng)險更加加大，這對于希望盡量減小市場風(fēng)險的市場主體們，顯然不是一個好現(xiàn)象，不過好在這樣的認為風(fēng)險是有辦法降低改善的，從這一點上說，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識到交易存在著較大的風(fēng)險，才專門發(fā)展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的 方法 。民商法以某種形式確認和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的 內(nèi)容 ，并通過法律責(zé)任的形式強制實現(xiàn)，以完成對社會成員行為的規(guī)制。這其中直接針對交易的又可進一步 分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護和合同外的信用關(guān)系維護。體現(xiàn)著國家對合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。因此不能對它作過分狹義的理解，尤其不宜等同于締約過失責(zé)任。具體行政行為在行政訴訟中作為司法認知對象，在有相反證據(jù)足以推翻時，人民法院即可拋開具體行政行為另行認定，在民事訴訟中甚至降格為普通證據(jù)，均不能約束人民法院。 （一）既決力的內(nèi)涵 既決力，是指生效具體行政行為的意思表示和認定的事實具有約束行政法律關(guān)系主體、其他機關(guān)的效力，不得加以改變或妨礙，并有義務(wù)作為既定事實加以承認和尊重，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定。 既決力屬于第二層次的概念，并涵蓋其全部內(nèi)容，主要包括以下方面： 對相對人及利害關(guān)系人的約束力。 其實，行政主體受具體行政行為內(nèi)容的約束即隱含了不得任意加以改變的義務(wù)，二者是一回事。 綜上，傳統(tǒng)效力學(xué)說將生效具體行政行為對 社會 的 影響 人為生硬地劃分為種種力，如對同一個確定力，根據(jù)主體不同分為對相對人的不可爭力與對行政主體的不可變更力；對同一個主體如相對人，根據(jù)形式與 內(nèi)容 的不同，分為形式上的不可爭力與內(nèi)容的拘束力；對同一個具體行政行為，根據(jù)組成部分的不同，分為意思表示部分的構(gòu)成要件效力和事實認定、 法律 判斷部分的確認效力等等，其分類標(biāo)準(zhǔn)并不 科學(xué) ，所有的力其實目的都是解決一個法律關(guān)系穩(wěn)定即一事不再理的 問題 ，本質(zhì)上是一個生效具體行政行為在具有效力先定特權(quán)后，對包括行政法律關(guān)系主體、其他機關(guān)在內(nèi)的約束問題，一個既決力概念即足解決該問題，故筆者主張用既決力概念取代傳統(tǒng)效力學(xué)說中第二層次的所有概念。例如在民事合同糾 紛案件中，涉及 企業(yè) 等 中國最大的管理資源中心 第 27 頁 共 173 頁 當(dāng)事人民事行為能力時，必須以企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（作為行政許可行為，頒證機關(guān)的意思表示為企業(yè)確定了經(jīng)營范圍）作為依據(jù)，不得另行判斷。但上述情形以外，國家機關(guān)行使職權(quán)時必須受到具體行政行為既決力的約束，否則即構(gòu)成越權(quán)。 這表現(xiàn)在相對人和利害關(guān)系人于救濟期限屆滿后，不得對生效具體行政行為認定的事實主張異議，行政主體不得改變認定之事實， 否則構(gòu)成改變具體行政行為，其他國家機關(guān)要受具體行政行為認定的事實的拘束，不得作相反判斷等等。 三、既決力的界限 （一）主體 如前文所述，既決力主要約束行政主體、相對人、利害關(guān)系人、其他機關(guān)的行為，當(dāng)然因主體不同，其約束的效力亦有所不同。 具體行政行為對其他機關(guān)（包括 行政主體的上級行政機關(guān)、法院以及其他國家機關(guān)）具有約束力，在 臺灣 地區(qū)以及國外學(xué)界并不成問題，問題是大陸學(xué)界在這方面認識則暫付闕如，這是形成行政訴訟中基礎(chǔ)行政行為地位不明的關(guān)鍵所在