【正文】 律可以根據(jù)需要享有任何一種形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)。 中國最大的管理資源中心 第 7 頁 共 173 頁 行政法規(guī)除對法 律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可根據(jù)需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。地方性法規(guī)除對法律行政法規(guī)設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，有權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)結(jié)合地方特色和需要設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得妨礙國家統(tǒng)一的管理權(quán)限和公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利。規(guī)章有權(quán)根據(jù)需要就法定的許可事項設(shè)定許可標準、許可條件、許可程序和其他 內(nèi)容 ，但不得與法律法規(guī)相抵觸。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項。 [11] 這是比較切實可行的做法。我國現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可很多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。只能循序漸進地進行規(guī)范，從最重要的關(guān)系到公民基本權(quán)利的事項出發(fā)，建立一套許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范機制。盡量把許可的設(shè)定權(quán)賦予立法機關(guān)和高層次的行政機關(guān)。 許可的范圍 法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實施許可。國家對公民進行行政許可的目的是為了進行公共管理，維護國家和 社會 公共利益。因此，只要不妨礙國 家和社會公共利益和安全領(lǐng)域，就不必對權(quán)利的行使另加法定條件，即無需經(jīng)過 “ 許可 ” 。（這就是通常所提到的 “ 公共利益需要原則 ” ，但也不意味著只要公共利益需要，國家可以任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。） 行政主體在實施行政許可過程中必須嚴格依法行政，只能對法律明文規(guī)定許可制度的事項實施許可，而不得自作主張對任何事項進行許可活動。從另一個角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒有法律依據(jù)，無權(quán)自由設(shè)定許可。 許可的條件和標準 行政許可過程的一個重要環(huán)節(jié)是審 查過程，即行政主體根據(jù)行政相對人提出申請所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，條件的設(shè)定是審查的前提。如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細，那么行政主體只能根據(jù)法定條 中國最大的管理資源中心 第 8 頁 共 173 頁 件進行審查，其自由裁量權(quán)的范圍很?。环粗?，如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實踐中遇到 問題 時依據(jù)法律無法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會擴大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是讓行政主體在法律無明文規(guī)定的情況下，可以自主進行行 政行為）。 至于許可的標準，主要是指在許可有名額限制的過程中，根據(jù)一定標準，在眾多申請人中確定哪些人可以獲得許可，哪些人不可以。在現(xiàn)有情況下，由于立法沒有明文確定選擇標準，往往由行政主體在實施許可過程中自己決定。出于本部門本機關(guān)利益，許多行政機關(guān)往往采用拍賣等方式進行選擇。 筆者認為，要求法律對于一切許可除條件外，還要設(shè)立標準等事項并不現(xiàn)實。畢竟立法機關(guān)不同于行政機關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對地方現(xiàn)實情況認識上不及行政機關(guān)，如果規(guī)定統(tǒng)一的標準，反而不利于開展各項工作。因此，標準的問題屬于規(guī)定權(quán)而非創(chuàng)設(shè) 權(quán)，由行政機關(guān)確定更為合適。但是，行政機關(guān)確定標準（包括法律沒有規(guī)定的具體條件）應(yīng)該在具體實施行政許可行為前就有所規(guī)定并加以公布，最常見形式應(yīng)在規(guī)章中（因為規(guī)章對涉及的領(lǐng)域接觸最直接）體現(xiàn)，并受法律層級效力的限制，而不是在實施過程中自由裁量?？梢?，行政主體自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時的選擇，而不是在實施過程中的自由。 許可的程序 在程序上，立法也應(yīng)不斷補充和完善對于行政許可制度的規(guī)定。如，可直接規(guī)定關(guān)系到相對人重大利益的許可事項。如果相對人的申請被拒絕，必須舉行聽證， 并對“ 關(guān)系到重大利益 ” 作出規(guī)定，列舉出必須進行聽證的范圍，從而限制原來行政主體的自由裁量權(quán)。在當(dāng)事人申請材料不夠齊全的情況下，法律可規(guī)定行政主體必須一次性告知當(dāng)事人有哪些材料需要補充。否則，由行政主體自由選擇，不僅會 影響 行政效率，還容易使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害。 綜上，對行政許可的自由裁量權(quán)進行限制的第一步應(yīng)是立法。以往我國立法機關(guān) 中國最大的管理資源中心 第 9 頁 共 173 頁 為維護法律的穩(wěn)定性，提倡立法 “ 宜粗不宜細 ” ，使行政機關(guān)執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)無限擴大，行政權(quán) 力膨脹。 目前 在控制行政權(quán)力的要求下，這條立法準則已不適用，尤其是行政許可領(lǐng)域，只要法律能夠明文規(guī)定，就應(yīng)盡量詳細，把行政自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，從而更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。 雖然法律作了明文規(guī)定，但是行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，難免遇到一些選擇，不能因為選擇不同的方式、 方法 造成不同的結(jié)果，而影響相對人利益，這也是行政許可中自由裁 量權(quán)有限的一個具體表現(xiàn)。實現(xiàn)此限制，可以通過程序上規(guī)定制度加以保證。 公開制度 無論是法律、法規(guī)還是規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對外公布，只有公開了許可的條件和標準，才能防止行政機關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。 回避制度 即與許可事項有利害關(guān)系的工作人員不得參與許可決定過程的專門程序制度。在司法程序上，回避制度向來被承認和重視。 “ 任何人不得為自己的法官 ” ，行政許可過程也不例外。合理的制度設(shè)計和安排，可以避免因?qū)€人素質(zhì)的過于信任可能造成的不良后果；避免實施者主觀上擴 大、濫用自由裁量，是限制行政許可自由裁量權(quán)不可或缺的條件。目前，回避制度在我國行政部門執(zhí)行公務(wù)中并不普遍，在行政許可中如何設(shè)計該制度，可借鑒美、日、德、意的法律。如，美國聯(lián)邦行政程序法，各州標準行政程序法，日本行政程序法，德國的行政程序法，意大利的行政程序法草案。 說明理由制度 即行政主體拒絕相對人申請時（廣義的行政許可概念中還包括變更、撤銷相對人的許可）必須向相對人說明拒絕的理由，這可以在一定程度上限制行政主體的自由裁量行為。如果拒絕時提不出合理的理由，可能引起事后救濟制度的啟動，這會給行 政 中國最大的管理資源中心 第 10 頁 共 173 頁 許可實施者以心理壓力，督促其依法裁判。 聽證制度 行政主體在實施許可過程中舉行聽證聽取利害關(guān)系人的意見，不僅能從客觀上了解事實情況，更加公正地作出裁斷，而且能從主觀上限制個人臆斷，顧全包括利害關(guān)系人的各方面的利益和要求作出公正裁斷。在一定程度上，聽證制度可以限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。 應(yīng)當(dāng)注意的是，行政主體的自我約束機制雖然能發(fā)揮一定作用，仍不可完全避免行政主體尋找借口規(guī)避其正常功能。因此，必須建立事后救濟機制，以防止行政主體自由裁量權(quán)的濫用。事后救濟權(quán)利需要一個相對獨立的機構(gòu)進 行裁判，以他律作為行政許可自由裁量權(quán)的關(guān)隘。如，我國行政復(fù)議法第 6 條第 8 項、行政訴訟法第 11 條第 4 項等條款均規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)依法實施行政許可，否則公民、法人和其他組織可提起復(fù)議或者訴訟。這不僅從反面說明了行政機關(guān)必須嚴格遵守法律，實施行政許可不能沒有法律根據(jù)，而且還把其自由裁量權(quán)的選擇限定于一個合理的限度內(nèi)。即使行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定范圍，但如果不合理、顯失公平，還是會受到行政復(fù)議和訴訟。 五、結(jié)語 對于上文行政許可自由裁量權(quán)限制機制的討論，筆者認為，事前、事中、事后機制中最有效的是 事前機制，只要一開始就立法完善，能夠很好地控制行政主體的自由裁量權(quán)，行政許可的實施過程就能有序進行。而基于現(xiàn)實情況，事中、事后機制又必不可少，只有三者有機結(jié)合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權(quán)發(fā)揮積極的作用。 《行政許可法》（草案）已于 2020 年 8 月 25 日首次提請審議。在草案中，立法機關(guān)對于行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)，行政許可權(quán)的范圍、條件、標準、程序、救濟方式等 中國最大的管理資源中心 第 11 頁 共 173 頁 作了明確規(guī)定。如，把聽證制度專列為節(jié)，把行政許可期限原則上限制在 30 天內(nèi)，等等，為行政許可中自由裁量權(quán)的正確使用和保護行政相對人的合法權(quán)益提供了 法律依據(jù)。但筆者認為，這部草案并非無懈可擊，如，除了在聽證一節(jié)中有明文規(guī)定外，沒有系統(tǒng)地規(guī)定回避制度。草案第 50 條有相關(guān)的規(guī)定，包括不得私下接觸，不得收受財物等，但對于其他的利害關(guān)系的回避（如當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬等）仍然有所欠缺。法律的出臺并不意味著完美的結(jié)局，《行政許可法》的存在意義有待在實踐中證明。 中國 如何建立起適應(yīng)市場 經(jīng)濟 發(fā)展 要求的信用制度， 法律 界特別是民商法學(xué)界在其中能否有所作為，是時下法學(xué)界非常關(guān)心的 問題 ，已成為討論的熱點話題。我以為，弄清楚信用的準確含義，是思考上述兩個問題的前提。本文的任務(wù)便是給信用賦予一個確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建 立信用保障提供 理論 基礎(chǔ)。 一、從道德上的信用觀說起 所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有 “ 其君能下人，必能信用其民矣 ” 的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們可以仔?分析 其中所包含的 意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當(dāng)人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟狀況、 社會 地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時給當(dāng)事人帶來直接的經(jīng)濟利益，；其次，它指的是一種對社會關(guān)系主體的社會整體評價，人作為社會關(guān)系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這 一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構(gòu)成對一個主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據(jù)帶有很強的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 173 頁 依據(jù)的是當(dāng)事人在社會生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價 對象的交往經(jīng)驗中得出結(jié)論。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經(jīng)驗式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。 從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，實際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來短期內(nèi)的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容 易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟幫助和交易機會，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價可以給當(dāng)事人帶 來長遠的經(jīng)濟利益。因此，人們也就有了