【正文】 此必須對信托的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。事實(shí)上，這是一種“揭開信托面紗(piercing the veil of trusts)”的規(guī)則。商事信托是否足以確保受益人承擔(dān)有限責(zé)任仍然存在疑問。另一方面，公司法由于強(qiáng)制規(guī)范的減少而日益變得契約化。因此，稅收優(yōu)勢不再是信托的專利，商業(yè)組織的設(shè)計(jì)者做出抉擇前必須仔細(xì)權(quán)衡具體的企業(yè)模式所對應(yīng)的究竟是怎樣的稅收政策。 [78]類似規(guī)則的采納使信托型組織在實(shí)現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性不斷減少。并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收(Conduit Taxation)的要求?！　〈送猓?988年，以極度自由主義的公司立法而聞名全世界的特拉華州制定了一個(gè)開放型的《商業(yè)信托法》， [76]規(guī)定共同基金可以通過重組為特拉華州商業(yè)信托來避免公司的特許權(quán)稅收，結(jié)果有16個(gè)州效仿特拉華，紛紛立法批準(zhǔn)了商業(yè)信托。因此，在信托法中應(yīng)該用最佳利益原則(best interest rule)取代單一利益原則。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為，在信托領(lǐng)域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因?yàn)橛刑嗟淖C據(jù)表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來了最佳的利益。 [74]如未遵守上述程序?qū)е略V訟，進(jìn)行沖突交易的管理者要承擔(dān)證明交易公平的舉證責(zé)任。 [72]其二，是否批準(zhǔn)該項(xiàng)交易由其他管理者做出決定。 [69]美國法律學(xué)會的《公司治理原則》中放棄使用忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)條款， [70]轉(zhuǎn)而使用公平交易義務(wù)(duty of fair dealing)條款。 [68]　　起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認(rèn)定管理者個(gè)人與公司的交易是無效的，從19世紀(jì)晚期開始，公司法認(rèn)為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無利害關(guān)系的股東認(rèn)可，也可以允許其成立?！　?005年耶魯大學(xué)法學(xué)院John (sole interest rule)提出了質(zhì)疑，指出與單一利益原則確立時(shí)的情況相比，社會環(huán)境已經(jīng)有了深刻的變化，單一利益原則顯示出明顯的不合理性。傳統(tǒng)英美信托法的受托人忠實(shí)義務(wù)規(guī)范奉行單一利益原則(sole interest rule)，要求受托人只為受益人的利益管理信托，而不得為自身謀取利益。20世紀(jì)80年代末的一個(gè)調(diào)查表明，有一半新設(shè)立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照馬里蘭州公司法組建， [66]可見商事信托中的制度創(chuàng)新被吸收到了公司法中。以下以美國法為例說明之：　　第一，信托法對公司法的影響?！　∷?、商事信托法和商事公司法的互動　　由于信托具有上述四個(gè)方面的獨(dú)特性，信托型商事組織模式在世界范圍內(nèi)運(yùn)用得越來越多。反之，它也同樣隔離了該資產(chǎn)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)不致影響到原持有者。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響。這樣，金融資產(chǎn)的受托機(jī)構(gòu)就與創(chuàng)始機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購買該金融資產(chǎn)的投資者?！　⌒磐械倪@項(xiàng)機(jī)能對于其在金融領(lǐng)域的發(fā)展起到了關(guān)鍵性作用，可以避免或者減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。而受托人的更換或者缺位對信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)行都不產(chǎn)生影響。依照信托的基本結(jié)構(gòu)，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留相應(yīng)權(quán)限外，即退出了信托關(guān)系。所謂“破產(chǎn)隔離”(bankruptcy—remote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時(shí)，受益人仍然能夠就信托財(cái)產(chǎn)保持其受益，可以對抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。因此，對于商事從業(yè)者來說，稅收上的誘惑是其采用信托型商事組織的一個(gè)重要誘因，其可以利用特殊的稅收政策達(dá)到資產(chǎn)最大化以及資金周轉(zhuǎn)率提高的目的。因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。 [63]　　我國臺灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營業(yè)稅，除受托機(jī)構(gòu)處分不動產(chǎn)時(shí)應(yīng)繳納之契稅外，一律免征。為消除信托財(cái)產(chǎn)上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導(dǎo)管原則，即將信托視為所得流動的導(dǎo)管，由受益人負(fù)有最終納稅義務(wù)。而依照信托原理，受托人對信托財(cái)產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)(nominal ownership)，受益人才是信托財(cái)產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定范圍內(nèi)免除法人實(shí)體層面上的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。 [60]在很多國家和地區(qū)信托也有著稅收上的巨大優(yōu)勢。稅收上的優(yōu)惠對待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ?，其根本原因在于，信托制度的靈活多變的特性非常適合避免稅費(fèi)和監(jiān)管。所以通常情況下，涉及銀行的資產(chǎn)證券化會選擇信托形式的SPV。但是債權(quán)人擔(dān)心，若采取公司架構(gòu)，可能SPV的董事會在經(jīng)營不善的情況下為了減少股東的損失不顧債權(quán)人的付款請求而申請SPV破產(chǎn)。而在信托中，受托人可以用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的種類、范圍、方式都受到《謹(jǐn)慎投資人法》等法律的限定，信托財(cái)產(chǎn)的管理風(fēng)格也以穩(wěn)健、謹(jǐn)慎為主，不會迎合投資人追求高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的要求，所以不會造成剩余索取權(quán)人和債權(quán)人之間的利益沖突。股東設(shè)立公司的目的是為了追求投資回報(bào)的最大化，因而可能要求董事會冒比較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)來追求高回報(bào)率。　　同時(shí)，信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也和公司不一樣。在信托法發(fā)達(dá)的普通法系國家，信托法下的受信義務(wù)已經(jīng)發(fā)展出一套細(xì)致而成熟的規(guī)則，現(xiàn)在公司法上所討論的受信義務(wù)亦是從信托法演化而來。這樣就可以避免公司實(shí)務(wù)中控制股東對小股東的欺壓狀況的發(fā)生。 [56]忠實(shí)義務(wù)意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益從事，要盡量避免利益沖突交易。受托人為了管理信托財(cái)產(chǎn)，必須具備許多項(xiàng)權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，但是這些權(quán)力的行使必須受到受信義務(wù)的制約。 [55]　　第二，信托治理規(guī)則獨(dú)特。而信托的受益人并不能控制信托財(cái)產(chǎn)的管理，信托的受托人有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，處理信托財(cái)產(chǎn)的管理事務(wù)時(shí)顧慮較少。 [54]最后，在剩余索取權(quán)人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人(即股東)有權(quán)選舉和開除公司董事，并能夠參與公司重大事務(wù)的決定。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購和贖回，信托資產(chǎn)和委托人隨時(shí)在變化。而商事信托中不存在這樣的強(qiáng)行規(guī)定，與公司相比，商事信托的組織形式耗費(fèi)的代理成本及其他成本相對較低。　　而在信托和公司的運(yùn)營方面，這種對比則更加明顯。但日本、韓國未限定信托合同必須采取書面形式，我國《信托法》第8條則規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，同時(shí)各國信托法均規(guī)定以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊。在普通法系，信托的設(shè)立非常方便，僅需委托人有設(shè)立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對設(shè)立信托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托， [53]衡平法院均予以承認(rèn)。商事信托已經(jīng)成為現(xiàn)代國家的四大金融支柱之一，在世界范圍內(nèi)，采信托架構(gòu)的基金占據(jù)了主導(dǎo)地位。在信托法律體系上難謂健全。2003年頒布的《證券投資基金法》是信托業(yè)的特別法，但是我國還沒有統(tǒng)一的信托業(yè)法。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護(hù)理信托、遺產(chǎn)信托等信托產(chǎn)品還處于起步階段，但是由于民眾對于信托理念的缺乏、社會信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國形成規(guī)模還需要相當(dāng)長的時(shí)間。信托公司以專業(yè)從事受托業(yè)務(wù)為營業(yè)，而銀行或者券商的相關(guān)從事理財(cái)業(yè)務(wù)的部門接受委托也是一種持續(xù)性的經(jīng)營活動，盡管其在法律法規(guī)方面可能還存在一些灰色地帶。其余的主流信托產(chǎn)品是商事信托中的資金信托，這是一種委托人將一定的財(cái)產(chǎn)(主要是金錢)轉(zhuǎn)移給專門的職業(yè)性受托人(信托公司、銀行或者券商)，委托其為了受益人的利益而從事財(cái)產(chǎn)管理以獲取增值利潤的行為。因此，從我國信托業(yè)的發(fā)展路徑來看，未曾有民事信托的一席之地。 [47]改革開放后，我國開始重建信托市場，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍沒有核心的方向，從而導(dǎo)致中國信托業(yè)長期以來一直推行“高度銀行化的混業(yè)經(jīng)營模式”，致使本業(yè)嚴(yán)重缺位。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司開始登上中國舞臺，并得到很快發(fā)展。而意大利、法國、德國等也紛紛制定法律如證券投資基金法等來保護(hù)商事信托財(cái)產(chǎn)不受追索?！　∑渌恍┐箨懛ㄏ祰液偷貐^(qū)雖然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托卻對其產(chǎn)生了深刻的影響。我國臺灣地區(qū)開展信托業(yè)務(wù)要適用1931年頒布的《銀行法》、1970年頒布的《信托投資公司設(shè)立申請審核原則》、1973年頒布的《信托投資公司管理規(guī)則》?！　∮捎陧n國和我國臺灣地區(qū)的信托法在很大程度上是對日本信托法的引入，故而在韓國和我國臺灣地區(qū)民事信托亦非常少見，而商事信托同樣占據(jù)了主流地位。 [45]2000年施行的《資產(chǎn)流動化法》中創(chuàng)設(shè)了特定目的信托制度，規(guī)定了特定目的信托業(yè)務(wù)的申報(bào)、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容及行使方式等內(nèi)容。根據(jù)1962年《法人稅法》和1965年《福利養(yǎng)老金保險(xiǎn)法》，日本信托銀行開辦年金信托業(yè)務(wù)，2001年實(shí)施的《確定繳款年金法》允許信托銀行受托管理確定繳納年金計(jì)劃。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經(jīng)營的問題，陸續(xù)出現(xiàn)了一批規(guī)范信托業(yè)務(wù)的法律法規(guī)，如1943年通過的《關(guān)于普通銀行兼營信托業(yè)務(wù)的法律》、1948年《證券交易法》、1998年的《金融體制改革法》等等。只不過由于民事信托因其性質(zhì)上的原因，與商事信托相比，在判例中沒有明顯地表現(xiàn)出來而已。 [43]但是，從裁判所的判例來看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見。由于日本沒有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進(jìn)了在美國發(fā)展起來的商事信托制度，所以，一般都認(rèn)為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運(yùn)用。其中《統(tǒng)一信托法》(the Uniform Trust code，簡稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調(diào)整遺產(chǎn)計(jì)劃或其他贈與情況下產(chǎn)生的信托法律關(guān)系，幾乎沒有涉及商事信托。圣日耳曼法》、《1986年美國國家稅收法典(修訂)》、《1998年金融服務(wù)業(yè)法案》、《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》等。信托機(jī)構(gòu)在開展信托業(yè)務(wù)的過程中，具體的信托業(yè)務(wù)會受到相應(yīng)的聯(lián)邦法律的制約，如《1913年聯(lián)邦儲備銀行法》、《1933年格拉斯Robert Schanzenbach根據(jù)銀行、信托公司等金融機(jī)構(gòu)公布的數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)：在美國已經(jīng)施行信托非永久存續(xù)法(Uniform Statutory Rule Against Perpetuities 1986)的20個(gè)州中，有超過1000億美元的資產(chǎn)在個(gè)人信托的管理之下，占金融機(jī)構(gòu)持有的民事信托總量的10%。 [39]而位居美國前100位的大銀行管理的信托財(cái)產(chǎn)占美國信托財(cái)產(chǎn)的80%左右。雖然美國采納英國的法律傳統(tǒng)也將信托法作為財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓法的分支，但這與美國的信托實(shí)務(wù)是脫節(jié)的，在美國大多數(shù)的信托行為都有其商業(yè)目的，而非無償轉(zhuǎn)讓?！　?7世紀(jì)以后，隨著英國移民潮涌入美國，信托制度也隨之被引入美國。根據(jù)《2000年金融服務(wù)與市場法案》，金融服務(wù)局通過授權(quán)、調(diào)查、取消資格等方式，對信托公司以及信托業(yè)的從業(yè)人員和法人進(jìn)行直接監(jiān)管。 [38]　　英國至今還沒有統(tǒng)一的信托法，但2000年的《受托人法》在原有的《受托人條例》和《受托人投資法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善，對受托人的行事原則、投資權(quán)限和衡量投資的標(biāo)準(zhǔn)、代理人和保管人的任命以及受托人報(bào)酬的收取等方面都做出了原則性的指導(dǎo)。盡管官營受托局在當(dāng)時(shí)的英國信托業(yè)中居重要地位，但因英國工業(yè)革命后生產(chǎn)突飛猛進(jìn)，社會上出現(xiàn)了大批富人，他們對財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)用有了更多的要求，傳統(tǒng)民事信托中開始出現(xiàn)了商事信托的種子，倫敦出現(xiàn)了私營信托機(jī)構(gòu)， [37]英國的信托業(yè)進(jìn)人了盈利階段。這種方式雖收取報(bào)酬，但受托業(yè)務(wù)范圍狹窄。1906年和1907年英國政府分別頒布了《官營受托局條例》和《官營受托局收費(fèi)章程》， [36