【正文】 答：錯誤。需要指出的是，為防止解除勞動合同時發(fā)生舉證不能的風險，如果選擇培訓員工的，需要保存相應的培訓資料和培訓后的考核鑒定材料；如果是選擇調崗的，需要在新崗位說明書中確定員工的工作量并保存考核鑒定材料。具體到一個員工身上，是對其培訓還是調整其工作崗位，用人單位可以選擇。只有在培訓或者調整工作崗位后，仍不能勝任工作的才可以解除勞動合同。處理的關鍵，應該在制定規(guī)章制度時或勞動合同條文中將各種“不能勝任”的情況列出來。（3）重新培訓后仍不能勝任原工作或者調整崗位后不能勝任新崗位。以“不能勝任工作”解除勞動合同，必須滿足以下三個條件：（1）勞動者不能勝任本職工作。“不能勝任工作”，是指有證據表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種同崗位人員的工作量。問題5：只要員工經過考核不合格證明不能勝任工作，就可以立即解除勞動合同。因此用人單位事先對“重大損害”作出明確界定十分重要，最好要量化，以貨幣計算損失數額。不能籠統(tǒng)含糊規(guī)定更不應該在事后隨意解釋。由于法律對“嚴重失職”、“重大損害”沒有明確的界定，客觀上增加了用人單位操作和舉證的難度。如因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責任而經常生產廢品、損害工具設備、浪費原材料或能源；貪污受賄，侵吞企業(yè)財產；泄漏或出賣商業(yè)秘密等。其次，勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。首先，員工給單位造成損失是否應全額賠償取決于員工的過失程度。問題4：只要員工給單位造成損失，就應該承擔全部賠償責任，并可以即時解除勞動合同。由于何為“嚴重違反規(guī)章制度”，法律上并沒有明確的界定，從而增加了用人單位舉證的難度。（3）保留好相應的證據。（2）規(guī)章制度應對“嚴重違規(guī)”作出明確的界定，因為“嚴重違規(guī)”要求對號入座。因此，何謂嚴重違規(guī)，對于用人單位而言就至關重要了。但是，對于違規(guī)的員工，用人單位并非可以一概辭退，尤其不能對“嚴重違規(guī)”任意解釋。答：錯誤。因此，協(xié)商解除時盡量以和為貴讓員工主動提出辭職申請，尤其是對一些“問題”員工，可以在嚴肅指出其違規(guī)行為的同事，引導他主動提出解除勞動合同，一來可以給員工臺階下，體面離開公司，減少對立面，同時也可以減少因為員工勞動合同解除、終止對企業(yè)士氣的影響，更為實際的是，可以免付經濟補償金，降低勞動合同解除、終止成本。勞動者主動提出，不用支付經濟補償金。如果采取過失性解除但證據不足，就盡可能通過協(xié)商解除勞動合同。《勞動合同法》對各種勞動合同可以解除的條件和程序都做了嚴格規(guī)定，其中8種情況解除以后要向勞動者支付經濟補償金，這只是解除勞動合同后用人單位必須要盡的義務，而不是可以解除勞動合同的條件，所以不能錯誤理解。答：不能。因此，由于時間有限，本節(jié)只能選擇一些常見的問題答疑式地給大家講述一下。關于辭退員工問題，我曾經在省就業(yè)培訓中心舉辦的勞動保障法律法規(guī)政策培訓講座上講過一課：《解除勞動合同的實施與風險規(guī)避》。八、辭退員工的誤區(qū)與風險防范在辭退員工管理實務中，很多單位往往都有一些習慣性的理解誤區(qū)，最突出的毛病就是對辭退員工簡單處理，違反法律規(guī)定的勞動合同解除條件和程序的規(guī)定，從而導致法律風險的產生。在企業(yè)的規(guī)章制度中進一步明確調職、調崗、調薪相應的條件和情況，以使調整行為更有依據。勞動合同既已約定了工作崗位，則應當保持相對穩(wěn)定，用人單位不應隨意變動員工的職位、崗位和工資，只有當約定的條件出現時，方可采取調整措施。”“甲方可根據實際經營狀況、內部規(guī)章制度、對乙方考核結果，以及乙方的工作年限、獎懲記錄、崗位變化等，調整乙方的工資水平，但不可低于所在地的最低工資標準。（2）在勞動合同條款中預先約定調職、調崗、調薪的彈性條款。為此，用人單位要做從以下幾個方面做好工作：（1）制定崗位職責和技能要求。從單位角度，證明單位因客觀情況的變化依據生產經營的需要，需要合并、增減崗位、職位，或必須降低工資等；從勞動者角度，要證明員工的身體狀況、工作表現與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴重失職行為或者能力不夠導致所負責的工作出現重大失誤，給企業(yè)造成損失或者有必然造成損失的危險等。當然，在同一級別上調整工作崗位，要盡可能征得員工的同意；如果在縱向職業(yè)路徑上將員工往上提升，則可以以單位行政名義作出決定。要注意把握的是：單位內部相關規(guī)章制度有規(guī)定，符合規(guī)定的條件和程序。如果勞動者出現違規(guī)違紀過錯，但尚沒有達到可以解除勞動合同的程度，為了幫助其改過，用人單位可以對其原有的工作崗位進行調整?！睋?，對懷孕女職工在有夜班崗位工作的，就應該及時予以調整?！保ㄎ澹┡ぁ叭凇逼陂g工作崗位可合理變更我國多部法律對女性職工在“三期”期間的權益都做了特別保護的規(guī)定，站在保護女性職工的角度，比如孕期女職工不適宜做持續(xù)使用電腦的崗位、不適宜做經常出差銷售崗位等，單位可在征求員工意見的基礎上合理變更女工的工作崗位。此種情形下，用人單位有權依據約定調整員工的工作崗位。不能達成一致意見，就可以解除勞動合同。根據《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定，當勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行時，用人單位可以與勞動者協(xié)商變更勞動合同，從而變更勞動者的工作崗位。（2）單位應有員工不能勝任工作的充分證據，即該員工確實不能按照單位要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種崗位人員的工作量（單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成）；（3）在可能的范圍內盡量安排員工從事與其勞動能力和技能相適應的崗位。據此，當員工不能勝任工作時，用人單位有權在培訓或者調整工作崗位之間任意選擇一種方式，而不需要征得員工的同意。（四）員工不能勝任工作時，單位有權調整員工工作崗位。根據《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，才可以解除勞動合同。（3）員工能勝任新的工作崗位，如果不具備單位還應當負責培訓、教育，以使該員工能適應新的工作崗位（比如由門衛(wèi)調至司機，這名員工就需要有駕駛技能與經驗）。我們認為，依據勞動合同約定調整員工工作崗位仍然要考慮如下三點因素：（1）勞動合同中已經明確約定用人單位有權調整員工工作崗位；例如，可以在勞動合同中這樣約定：“甲方可以根據客觀情況變化、工作和生產經營需要及乙方的身體狀況、工作能力和考核表現，調整乙方的工作崗位和職務，并隨之將薪酬調整到新工作崗位的薪酬標準，乙方愿意服從甲方的安排。正是依據這一約定，許多用人單位認為自己享有用人自主權，有權隨意調整員工工作崗位。因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化（比如員工的工作崗位完成使命，需要撤銷），致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同時，經雙方當事人協(xié)商一致，用人單位有權為員工安排新的工作崗位。那么，如何通過勞動合同的簽訂和變更來對勞動者調崗呢？（一）雙方協(xié)商一致時單位有權調整工作崗位在用人單位與勞動者協(xié)商一致的情況下，雙方可以變更勞動合同約定的內容。調崗、調薪雖然屬于用人單位自主管理權范疇，但這種自主權都是有前提因素和條件的，而不是沒有限制的，不是可以隨意進行的。七、調崗調薪的誤區(qū)與風險防范誤區(qū)：很多單位在履行勞動合同過程中隨意調整員工的工作崗位、職務和薪金，甚至在勞動合同中約定：“單位可以根據生產經營的需要隨時調整員工的工作崗位、職務并降低工資，員工必須服從。（3）“靈活”是指用人單位在具體執(zhí)行操作中，應當注意規(guī)范性和靈活性的統(tǒng)一。可以說，越遵守法律規(guī)定，風險越小，用工成本可以控制到越低。具體來說是：（1）“依法”是指單位的用工管理必須嚴格遵循法律、行政法規(guī)和規(guī)章的相關規(guī)定。據有關方面統(tǒng)計，多數勞動爭議的發(fā)生，實際上發(fā)生在執(zhí)行和操作環(huán)節(jié)。（三）用工管理的方法用工管理方法主要涉及用人單位人力資源的微觀管理和執(zhí)行層面。對保潔、保綠、保安、食堂管理等崗位上的人員，可以調整為勞務外包，直接與后勤外包公司訂立后勤外包協(xié)議，也可以通過勞務派遣實施。由于各類勞動關系和用工關系存在差別，用人單位應該認真對現有員工隊伍的用工類別進行梳理，并擬出不同的勞動合同或用工協(xié)議文本，不能統(tǒng)一用一個勞動合同文本包攬所有人員。企業(yè)可以在臨時性、輔助性和替代性崗位上使用派遣員工，用工方式簡潔方便，可以減少繁雜的勞動用工管理事務，降低用工成本，但發(fā)生勞動爭議糾紛時仍然要承擔“連帶責任”。租賃用工關系是指：用工單位與勞務派遣單位之間建立勞務派遣關系，勞務派遣單位與派遣員工之間建立勞動關系，用工單位與派遣員工之間建立用工關系。（5）租賃用工關系。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）(法釋〔2010〕12號) 第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。（4）民事勞務關系。但也有弊病，由于靈活勞動關系人員實際具有雙重勞動關系，容易發(fā)生糾紛而且處理起來比較困難。它的特點是：一是特殊勞動關系仍然是一種勞動關系，不能簡單地作為一般民事關系處理；二是特殊勞動關系是一種特殊的勞動權利義務關系，不能以標準的法定強制性規(guī)范去約束雙方的行為，比如在勞動關系的終止、經濟補償金支付等方面與標準勞動關系不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）(法釋〔2010〕12號)第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。（3）特殊勞動關系。對于保潔、搬運等臨時性或工作量不大的崗位，用人單位可以采取靈活用工方式，建立非全日制勞動關系。八是非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費。七是非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過十五日。六是非全日制用工不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。五是雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工；終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。四是非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。三是非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。二是從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行。主要是指非全日制用工，即鐘點工、小時工，是《勞動合同法》特別予以明確和規(guī)范的一種新的用工形式。用人單位在臨時性、輔助性、替代性、季節(jié)性崗位上的用工，只要是實行全日制標準工時制度，一樣應按照標準勞動關系進行規(guī)范和管理。一般意義上所稱的勞動關系，就是指標準勞動關系。又稱全日制勞動關系，是指員工與企業(yè)訂立勞動合同、形成單一勞動關系并受勞動法律法規(guī)統(tǒng)一調整的用工關系，大部分崗位的員工屬于標準勞動關系。應該說，這種用工形式向多元化的轉換本來是值得肯定的。特別值得指出的是，以勞務派遣、非全日制用工、彈性靈活就業(yè)為代表的非標準用工在《勞動合同法》第五章的特別規(guī)定中已經得到了認可并進行了必要的法律調整。在企業(yè)的人力資源管理規(guī)劃中，管理者首先需要考慮的問題就是本單位使用怎樣的用工形式。這種情況是極端不正常的，真可以說是出乎立法者的意料之外。其表現形式多種多樣，具體做法五花八門，主要有：濫用各種稱謂的靈活用工形式如“臨時工”、“鐘點工”、“實習工”、“派遣工”、“勞務工”等，將員工分成三六九等，不同形態(tài)的用工關系混雜在一起，使得用工形式非?；靵y，同時采取各種手段主要是勸退職工、非法裁員、逆向派遣，以逃避用人單位的責任。 六、用工形式的誤區(qū)與風險防范誤區(qū)：《勞動合同法》給用人單位帶來的最直接、最明顯的影響，就是用工成本的攀升和提高。所謂“關聯公司”，應當是依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同的公司。根據用人單位特點，適時調整與勞動者簽署合同的用人單位，以規(guī)避“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”情形。否則，變更是無效的。當然，還可以對工作內容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責任等方面協(xié)商，進行變更。既可以將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同，反之，也可以將無固定期限勞動合同也變更為固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同并不是不能變更的“死合同”，它同樣適用勞動合同的協(xié)商變更原則。否則，如果員工事后反悔并要求單位支付兩倍工資，單位卻不能舉證系員工主動提出或經協(xié)商員工同意訂立固定期限勞動合同，將面臨支付兩倍工資的風險。但這樣做必須注意，訂立勞動合同時，用人單位應增強證據意識，建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的勞動合同。（4）盡量讓員工提出訂立固定期限勞動合同。因此建議在和勞動者初次訂立勞動合同時，最好將勞動合同期限訂得長一點，比如五年、八年，合同終止就走人，可以預防出現二次合同后必須續(xù)簽的問題。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，簽訂第三次合同時，決定權到了勞動者手里，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立?！币虼?，只要用人單位在《勞動合同法》實施后，首次訂立的勞動合同期限約定長一些；如果續(xù)簽，第二次合同期限同樣設置長一些，就可以暫無影響。（3）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”情形的規(guī)避。因此，最后結果，就只有“距法定退休年齡不足十年的”這一規(guī)定適用老職工了。這一規(guī)定根據字面上的含義，用人單位可以認定自己暫不適用。（2）“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應當訂立無固定期限的勞動合同”情形的規(guī)避。在用工實踐中，用人單位應及早核查在本單位工作將近十年的員工，并對該員工的工作能力和工作業(yè)績進行綜合評估。實務操作中應該注意“連續(xù)”的含義，即在這十年內勞動者必須是不間斷、連續(xù)在該單位工作?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定，勞動者只要具備三種情形之一，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應當訂立無固定期限勞動合同?？梢哉f，有些單位已經可以被農民老大哥接管了。現在面臨的一個最大的問題，就是這部分人許多在單位連續(xù)工作