【正文】 不構(gòu)成“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”了。當勞動者具有《勞動合同法》規(guī)定的必須訂立無固定期限勞動合同的情形時，用人單位應盡量讓員工自己提出訂立固定期限勞動合同。如果員工同意訂立固定期限的勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，單位一定要保留員工同意的書面證據(jù)，避免事后被員工利用而導致用工成本增加。（5）適當運用勞動合同變更。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。如果認為已簽的固定期限勞動合同原來期限過短需要延長，也可以通過雙方協(xié)商經(jīng)過變更勞動合同延長固定期限勞動合同的期限。在變更勞動合同時，應當按照自愿、平等的原則進行協(xié)商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實等非法手段，同時還必須注意變更后的內(nèi)容不得違法。（6）實時調(diào)整“用人單位”。調(diào)整“用人單位”的方法主要有：在關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部流動；采取勞務派遣方式。以上意見，僅供各位在工作中參考，在實際運用時，最好多聽人力資源管理專家的意見。實踐中，為了應對《勞動合同法》的挑戰(zhàn)，許多用人單位使盡渾身解數(shù)，意圖化解《勞動合同法》所帶來的用工風險，減少或者轉(zhuǎn)移增加的用工成本。最突出的表現(xiàn)是：本來《勞動合同法》是想對勞務派遣用工進行規(guī)范、提高門檻、防止濫用，結(jié)果卻反而使勞務派遣單位大量發(fā)展起來，尤其是一些大型國有企業(yè)，幾乎一線職工都變成了“勞務派遣工”。其結(jié)果是導致了用工風險，促成了勞動爭議大量發(fā)生。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，企業(yè)的用工形式除了標準的全日制用工外，已經(jīng)出現(xiàn)了從簡單到復雜、從標準到特殊的發(fā)展變化，以派遣就業(yè)、非全日制就業(yè)、短期就業(yè)、兼職就業(yè)、承包就業(yè)為代表的非標準勞動關(guān)系也開始發(fā)展起來，各種非標準用工形式開始進入企業(yè)用工形式選擇的視野。因此，企業(yè)根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，對于臨時性、輔助性、替代性崗位，可以通過勞務派遣、勞務外包、小時工等靈活就業(yè)安排的方式進行靈活處理，相應可以節(jié)省一些用工成本。針對目前一些單位在用工形式上出現(xiàn)的誤區(qū)，我們從人力資源管理、勞動保障事務專家的角度，提出以下一些建議，供大家參考：（一）用工模式的選擇目前我國企業(yè)常見的幾種用工關(guān)系是：（1）標準勞動關(guān)系。標準勞動關(guān)系是眾多用工關(guān)系最常見也最普通的用工關(guān)系，也是勞動合同法普遍調(diào)整的一種勞動關(guān)系。在標準勞動關(guān)系下，用人單位除了依照勞動合同的約定支付勞動報酬外，還應當依照勞動法的規(guī)定為員工交納社會保險、在解除或終止勞動關(guān)系時依法支付經(jīng)濟補償金。（2）靈活勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》的特別規(guī)定，非全日制用工具有以下特點：一是非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。而全日制用工勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同。而全日制用工的，應當訂立書面勞動合同。而全日制用工的，除以完成一定工作任務為期限的勞動合同和三個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期。而全日制用工的，雙方當事人應當依法解除或者終止勞動合同；用人單位解除或者終止勞動合同，應當依法支付經(jīng)濟補償。而全日制用工勞動者執(zhí)行的是月最低工資標準。而全日制用工的，工資應當至少每月支付一次。非全日制用工形式的確立，為企業(yè)選擇靈活的用工方式提供了條件。但是，非全日制用工也存在穩(wěn)定性差、流動性大的缺點，因此要根據(jù)單位的實際情況來確定用工形式的搭配，不能過分使用非全日制用工。特殊勞動關(guān)系是指以下情況中同時與兩家單位存在勞動關(guān)系人員：內(nèi)部退養(yǎng)人員、已經(jīng)退崗但和原單位還保留人事勞動關(guān)系的人員、和原單位協(xié)議保留社會保險關(guān)系的人員、停薪留職人員、借調(diào)人員等，在技術(shù)和后勤等崗位使用較多?！庇纱丝梢姡@種特殊勞動關(guān)系仍然還是勞動關(guān)系。使用特殊勞動關(guān)系人員最大的優(yōu)點是可以降低用工成本，比如社會保險方面，如果原單位已經(jīng)為之參加了社會保險，現(xiàn)單位就只要為其參加一項工傷保險即可，但必須雙方簽訂勞動合同；也可用于一些靈活勞動關(guān)系人員如借調(diào)人員、停薪留職人員、原單位協(xié)議保留社會保險關(guān)系的人員簽訂勞務協(xié)議，勞動關(guān)系終止時不需支付經(jīng)濟補償金。尤其是現(xiàn)單位如果沒有為其參加工傷保險，一旦出現(xiàn)工傷事故就非常麻煩。民事勞務關(guān)系主要是指只接受普通民法調(diào)整不接受勞動法律法規(guī)調(diào)整的用工關(guān)系，比如單位使用的退休返聘人員、實習學生、業(yè)余兼職人員、個人裝修承攬等用工的人員?！痹谟霉す芾韺崉罩?，雙方可以簽訂勞務協(xié)議即民事勞務合同，不按照勞動和社會保險法律法規(guī)調(diào)整和規(guī)范。主要是指勞務派遣用工，《勞動合同法》第五章作了特別規(guī)定加以規(guī)范。作為用工單位來說，與派遣員工之間不是完全的勞動關(guān)系，但也不同于一般的民事勞務關(guān)系。（二）用工關(guān)系的梳理。經(jīng)過梳理后，具體而言，可以按以下方案處理與他們的勞動關(guān)系或勞務用工關(guān)系：（1）對標準勞動關(guān)系員工，主要是具有勞動法主體資格的長期性、穩(wěn)定性、專業(yè)性為特征的多數(shù)崗位，訂立中期、長期和無固定期限的標準勞動合同；（2）對靈活勞動關(guān)系員工，主要是保潔、保綠、水電維修、搬運、臨時裝修等工作的員工，訂立簡式非全日制書面勞動合同；對于工作量不飽滿、階段性和重要性不強的崗位，也可以通過非全日制用工處理；（3）對特殊勞動關(guān)系的員工，訂立聘用協(xié)議，幫助購買意外人身商業(yè)保險；能夠參加工傷保險的，訂立簡式的明確特殊權(quán)利和義務關(guān)系的勞動合同；（4）對民事勞務關(guān)系，主要是返聘的退休人員、高效兼職人員和實習生，訂立聘用協(xié)議（具體為返聘協(xié)議、兼職協(xié)議、實習協(xié)議）；對于一些以經(jīng)驗為主的技術(shù)性崗位、年輕人不愿意從事的簡單崗位，可以交由民事勞務關(guān)系人員處理；對于一些需要借助外單位專業(yè)人員參與項目的企業(yè)而言，安排高校、科研等事業(yè)單位的專業(yè)人員兼職是很合適的渠道；對于意欲建立后備職工隊伍又不想增加過多用工成本的企業(yè)，使用實習生不失為一種好的解決方案；（5）采用租賃勞動關(guān)系，對短期使用的員工和初入職的員工，即臨時性、輔助性、替代性崗位的員工和初入職還需要見習和考察的員工，與勞務派遣單位訂立勞務派遣協(xié)議，做到只用人，不管人?？傊?，各單位應根據(jù)自身實際情況，按照工作崗位的具體內(nèi)容對現(xiàn)有員工的用工關(guān)系進行梳理，對擬招入的員工靈活搭配，形成復合、均衡和效率高的用工結(jié)構(gòu)。用人單位在進行用工模式的選擇和用工關(guān)系的梳理后，其余的事項基本都屬于日常用工管理的范疇。總結(jié)許多用人單位的經(jīng)驗，在用工管理實務中，尤其要注意以下三個方面的要點：即“依法、合規(guī)、靈活”。對于《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等法律法規(guī)有強制性規(guī)定的部分，用人單位不得隨意違反，否則法律會要求承擔非常嚴格的責任，并大大抬升用工成本。（2）“合規(guī)”是指用人單位的用工管理必須嚴格按照自己依照法定程序制定的合法合理的規(guī)章制度來進行。法律、行政法規(guī)不可能對所有用工事項都作出細致明確的規(guī)定，規(guī)章制度也不可能事無巨細地涵蓋單位所有的用工管理事務，對于實務中出現(xiàn)的無明確說明和界定的地方，單位應根據(jù)勞動法律法規(guī)的基本原則和合理性原則來具體研判和操作。”這樣一種條款等于將用人單位的權(quán)利無限放大，有失公平，會因“排除勞動者權(quán)利”而認定無效。在承認和保護企業(yè)的用工自主權(quán)的同時，也要防止對這一權(quán)利的濫用，即企業(yè)不得隨意變更勞動合同侵犯勞動者的權(quán)益。即使勞動合同中已經(jīng)明確約定了員工工作崗位，且未約定用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的工作崗位，只要用人單位提出變更員工工作崗位的動議，在平等自愿的基礎(chǔ)上獲得了員工同意，用人單位有權(quán)調(diào)整員工的工作崗位。（二）勞動合同有約定時單位有權(quán)調(diào)整工作崗位在許多企業(yè)制作的《勞動合同書》中都會有一條特別約定：單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的工作崗位，員工必須無條件服從。權(quán)利的行使并非無限制的，否則就可能產(chǎn)生權(quán)利的濫用，比如對員工打擊報復、變相降低員工工資、逼迫員工辭職等?！保?）調(diào)整員工崗位必須具有充分合理性，并向員工解釋、說明，做到有理有據(jù)。（三）員工患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位。據(jù)此，對不能從事原工作的患病或者非因工負傷的員工，醫(yī)療期滿后，如果不能從事原工作，用人單位可以單方面決定調(diào)整員工工作崗位?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第（二）項規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同。此種情形下需要把握三點：（1）調(diào)整工作崗位與培訓兩種方式之間，選擇權(quán)在用人單位而非員工；也就是說，這里的“調(diào)整工作崗位”是不需要員工同意的。（五）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)單位與員工協(xié)商，可以調(diào)整員工工作崗位。這里必須注意，客觀情況出現(xiàn)了重大變化，單位只有在和勞動者協(xié)商取得一致意見后，才可以變更勞動者的工作崗位。（四）保密協(xié)議有約定時單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位對于掌握商業(yè)秘密的企業(yè)員工，雙方可以約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項，如在《勞動合同》或者《保密協(xié)議》中約定：勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)，用人單位有權(quán)調(diào)整其工作崗位。原勞動部《國營企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2項規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容。例如，《勞動法》第六十一條規(guī)定：“對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。（六）因勞動者過失行為，用人單位根據(jù)相關(guān)規(guī)章制度規(guī)定的條件和程序，可以調(diào)整其工作崗位。例如發(fā)現(xiàn)在收費崗位的員工有舞弊貪污行為，但情節(jié)不夠嚴重，在繼續(xù)履行勞動合同的前提下，可以將其從收費崗位調(diào)整到別的工作崗位。（七）根據(jù)勞動者的職業(yè)生涯規(guī)劃，以橫向職業(yè)路徑在同一級別上可以調(diào)整其工作崗位。（八）要做到無風險調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪，單位應做好以下幾個方面的工作：無論何種情況下的調(diào)整，用人單位都有義務證明對員工的工作崗位調(diào)整是否具有“充分合理性”，并提供對員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪“充分合理性”的證據(jù)。無論從哪個角度，一定要記住：舉證責任都在用人單位。對于每一個崗位和職位都可以從工資、業(yè)務、技能、思想、身體等諸方面加以考慮。例如：“甲方（用人單位）可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升、降乙方的職務，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排?！边@些彈性條款就具有可操作性。（3）完善規(guī)章制度建設(shè)。（4）做好對員工的績效考核工作，并保留考核記錄。其實，在《勞動合同法》的背景下，辭退員工因受到法律在實體和程序上的嚴格要求，實際操作比想象的更為困難。需要這個課件的，可以與我聯(lián)系。問題1：只要向員工按照其工作年限支付了經(jīng)濟補償金，就可以解除其勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》將用人單位可以依法解除勞動合同的14種法定情形一一列舉，可以歸類為：一是協(xié)商解除，即《勞動合同法》第三十六條規(guī)定，包括單位首先動議和勞動者首先動議的情形；二是過失性辭退，即《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的6種情形；三是非過失性辭退，即《勞動合同法》第四十條的規(guī)定的3種情形；四是經(jīng)濟性裁員，即《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的4種情形。問題2：這個員工表現(xiàn)不太好，本想和他協(xié)商解除勞動合同，但他堅決不同意，怎么辦？答：如果員工表現(xiàn)不好，達到了“嚴重違規(guī)”的程度，可以依照《勞動合同法》第三十九條第（二）項規(guī)定解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對經(jīng)濟補償金支付的規(guī)定，協(xié)商解除勞動合同的，誰先提出最為關(guān)鍵。用人單位主動提出，需支付經(jīng)濟補償金。問題3：只要員工有違紀事實被發(fā)現(xiàn)，即可以通知其解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條（二）項規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定必須是嚴重違規(guī)的員工，用人單位方可辭退。由此可見對于員工違規(guī)解除勞動合同來說，也是有條件限制的：（1）企業(yè)利用“嚴重違規(guī)”的法律規(guī)定解除勞動合同的，本身應該有具備法律效力（內(nèi)容合法、程序合法、經(jīng)過公示）的相應的規(guī)章制度，如果沒有制定規(guī)章制度，也就無法運用這一法律規(guī)定來辭退勞動者。企業(yè)利用“嚴重違規(guī)”解除勞動合同的，關(guān)鍵的一環(huán)是要在規(guī)章制度中事先明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”，而且最好明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”可以隨時被辭退的情形。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，辭退案件實行用人單位舉證責任制度，換句話說就是用人單位要舉證證明自己的辭退理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的。如果用人單位不能提供充分的證據(jù)，在爭議的仲裁和訴訟中敗訴風險很大，結(jié)果不但不能使解除勞動合同產(chǎn)生效力，而且會使自身的形象受到不良影響。答：錯誤。一般情況下，只有員工基于故意或者重大過失給單位造成損失才應當全額賠償。但操作實施這一條是有條件的：（1）員工存在嚴重失職、營私舞弊的行為，即員工在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責履行自己的義務，有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為；（2）員工因嚴重失職、營私舞弊行為給單位造成重大損害，即使用人單位的有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)或人員遭受到重大損害，但不夠刑事處罰的程度。用人單位是否能以“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”與勞動者解除勞動合同，關(guān)鍵在于該勞動者的失職、舞弊行為是否給用人單位帶來“重大損害”，用人單位對此必須負舉證責任?！爸卮髶p害”通常由用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)章制度規(guī)定。如果用人單位對“重大損害”沒有明確界定或界定不合理（比如違反公平合理原則）而發(fā)生勞動爭議糾紛時，仲裁機構(gòu)或法院有權(quán)對此作出認定。如果不予界定或界定不合理，就等于將界定權(quán)完全交給仲裁機構(gòu)或法院，自己就將失去主動權(quán)，在仲裁或訴訟時就會多一層敗訴風險。答：錯誤。其原因一般是由于勞動者的智能和體能不能適應。（2）對勞動者進行了重新培訓或調(diào)崗。在實施操作時，要注意以下幾點：（1）“不能勝任工作”的認定。（2）在勞動者不能勝任工作時，不能馬上解除勞動合同，需要經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位的程序。必須注意，這里的“調(diào)整工作崗位”是不需要勞動者同意的，實踐中用人單位可以采用當然也不要濫用。（3）即使?jié)M足了上述兩個條件，用人單位也需要提前三十日以書面形式通知其本人或者額外支付勞動者一個月工資后，方可單方面解除勞動合同，同時還要按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。問題6：只要員工醫(yī)療期滿，用人單位就有權(quán)與之解除勞動合同。以勞動者“醫(yī)療期滿”解除勞動合同，必須滿足以下四個條件：（1）勞動者屬于患病或非因工負