【正文】 （3）即使?jié)M足了上述兩個條件，用人單位也需要提前三十日以書面形式通知其本人或者額外支付勞動者一個月工資后，方可單方面解除勞動合同，同時還要按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。（2）對勞動者進行了重新培訓(xùn)或調(diào)崗。如果用人單位對“重大損害”沒有明確界定或界定不合理（比如違反公平合理原則）而發(fā)生勞動爭議糾紛時，仲裁機構(gòu)或法院有權(quán)對此作出認定。一般情況下，只有員工基于故意或者重大過失給單位造成損失才應(yīng)當(dāng)全額賠償。企業(yè)利用“嚴重違規(guī)”解除勞動合同的，關(guān)鍵的一環(huán)是要在規(guī)章制度中事先明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”，而且最好明確哪些行為是“嚴重違規(guī)”可以隨時被辭退的情形。問題3：只要員工有違紀事實被發(fā)現(xiàn)，即可以通知其解除勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》將用人單位可以依法解除勞動合同的14種法定情形一一列舉，可以歸類為：一是協(xié)商解除，即《勞動合同法》第三十六條規(guī)定，包括單位首先動議和勞動者首先動議的情形；二是過失性辭退，即《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的6種情形；三是非過失性辭退，即《勞動合同法》第四十條的規(guī)定的3種情形；四是經(jīng)濟性裁員，即《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的4種情形。（4）做好對員工的績效考核工作，并保留考核記錄。對于每一個崗位和職位都可以從工資、業(yè)務(wù)、技能、思想、身體等諸方面加以考慮。例如發(fā)現(xiàn)在收費崗位的員工有舞弊貪污行為，但情節(jié)不夠嚴重，在繼續(xù)履行勞動合同的前提下，可以將其從收費崗位調(diào)整到別的工作崗位。（四）保密協(xié)議有約定時單位有權(quán)調(diào)整員工工作崗位對于掌握商業(yè)秘密的企業(yè)員工，雙方可以約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項，如在《勞動合同》或者《保密協(xié)議》中約定：勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)，用人單位有權(quán)調(diào)整其工作崗位?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第（二）項規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，可以解除勞動合同。權(quán)利的行使并非無限制的，否則就可能產(chǎn)生權(quán)利的濫用，比如對員工打擊報復(fù)、變相降低員工工資、逼迫員工辭職等?！边@樣一種條款等于將用人單位的權(quán)利無限放大，有失公平，會因“排除勞動者權(quán)利”而認定無效?？偨Y(jié)許多用人單位的經(jīng)驗，在用工管理實務(wù)中，尤其要注意以下三個方面的要點：即“依法、合規(guī)、靈活”。（二）用工關(guān)系的梳理。民事勞務(wù)關(guān)系主要是指只接受普通民法調(diào)整不接受勞動法律法規(guī)調(diào)整的用工關(guān)系，比如單位使用的退休返聘人員、實習(xí)學(xué)生、業(yè)余兼職人員、個人裝修承攬等用工的人員。特殊勞動關(guān)系是指以下情況中同時與兩家單位存在勞動關(guān)系人員：內(nèi)部退養(yǎng)人員、已經(jīng)退崗但和原單位還保留人事勞動關(guān)系的人員、和原單位協(xié)議保留社會保險關(guān)系的人員、停薪留職人員、借調(diào)人員等，在技術(shù)和后勤等崗位使用較多。而全日制用工勞動者執(zhí)行的是月最低工資標準。而全日制用工勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同。標準勞動關(guān)系是眾多用工關(guān)系最常見也最普通的用工關(guān)系，也是勞動合同法普遍調(diào)整的一種勞動關(guān)系。其結(jié)果是導(dǎo)致了用工風(fēng)險，促成了勞動爭議大量發(fā)生。調(diào)整“用人單位”的方法主要有：在關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部流動；采取勞務(wù)派遣方式。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。三是可以考慮在第一次固定期限勞動合同后，如需要繼續(xù)留用該勞動者，可以與其訂立一次以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，終止后再與其簽訂固定期限勞動合同，這樣就不構(gòu)成“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”了。如果一個勞動者已在該用人單位工作滿十年，但距法定退休年齡超過十年，則不屬于法定必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。如果勞動者在用人單位工作五年后，又由勞務(wù)派遣單位派遣到該單位工作了兩年，或離職到別的單位去工作了兩年，然后又被這個單位招用工作五年，雖然累計時間達到了十年，但是由于勞動合同期限出現(xiàn)間斷，就不符合在“該用人單位連續(xù)工作滿十年”的條件。當(dāng)前，由于一些單位過去對臨時性崗位人員不簽勞動合同，或只簽短期勞動合同，但實際上卻在長期使用。（3）無固定期限勞動合同可以節(jié)約用人單位的勞動用工成本。另一方面，正因為無固定期限勞動合同沒有約定終止日期，解除無固定期限的勞動合同就不必考慮期限、完成一定勞動任務(wù)的限制，比其他類型的勞動合同解除可以做到更加靈活?！睆倪@一規(guī)定我們可以看出，無固定期限勞動合同并不是“終身制”、“鐵飯碗”，只是雙方?jīng)]有約定合同終止期限的勞動合同。（4）勞動者的身體因素。實踐中，可以按照以下方式操作：（1）由于中高級管理人員和中高級技術(shù)人員是企業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展的重要保證，在與他們簽訂勞動合同時，可以先連續(xù)簽訂2次中長期合同（如5年），再簽無固定期限勞動合同。法律規(guī)定的三種類型的勞動合同都有各自的優(yōu)缺點，有各自的適用范圍，不同的崗位，應(yīng)簽訂不同期限的勞動合同。（4）只要兩年就形成了簽訂無固定期限勞動合同的條件，大面積員工需要簽訂無固定期限的勞動合同。勞動合同法規(guī)定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的底線；其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，即如果本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十高于用人單位所在地的最低工資標準的，則二者取其高。三是超過了試用期，約定的試用期已經(jīng)成為過去式，就不得再以試用期不符合錄用條件為由解除與勞動者的勞動合同。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定：（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。這種認識是極其錯誤的，不單單損害勞動者的權(quán)益，也會給用人單位帶來法律風(fēng)險。它們可以同時并用，但應(yīng)該各自執(zhí)行各自的規(guī)定。三是錯誤地認為在試用期內(nèi)可以不為勞動者繳納各項社會保險費。有這種認識，問題就必然產(chǎn)生了。許多企業(yè)為了使自己占據(jù)主動，往往要試用員工，卻不同員工簽訂任何形式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，實際上這種作法適得其反。二是用人單位單邊持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達證據(jù)，會因證明這件事比較困難?！秳趧雍贤ā返谑鶙l規(guī)定，“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。應(yīng)該指出，出現(xiàn)以上勞動者放棄勞動權(quán)益的情況，即便出于勞動者自愿，亦應(yīng)認定無效。主要表現(xiàn)為僅規(guī)定勞動者的義務(wù)，有意忽略用人單位的責(zé)任和勞動者的權(quán)利。對那些不辭而別的職工，職工名冊就是用人單位向他追索賠償?shù)闹匾C據(jù)；而從職工方面來說，職工名冊是用人單位和他存在勞動關(guān)系的最好證明。在這里我要著重講一下職工名冊問題。當(dāng)然，這里用人單位需舉證證明已經(jīng)書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識，在書面通知送達時應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達書面通知的證據(jù)，否則事后可能發(fā)生爭議糾紛，而用人單位無法舉證。綜上所述，企業(yè)必須樹立起這樣一個觀念：“勞動合同先行”，“用工就必須簽訂勞動合同”。因為沒有勞動合同，勞動者可以完全不受約束，隨時可以走人，將導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部人員高度流動，這種流動對企業(yè)制度管理和形成企業(yè)文化都是致命的，對企業(yè)的成長和發(fā)展更為不利。四是明確規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”（第十四條）?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，企業(yè)不簽勞動合同的，不僅不能規(guī)避法律風(fēng)險，還會增加法律風(fēng)險，違法用工的后果是用工成本攀升。二、勞動合同訂立環(huán)節(jié)的誤區(qū)與風(fēng)險防范《勞動合同法》明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。對遞交的個人簡歷，要求勞動者簽字并聲明確保其真實性，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在實際工作中，對員工的入職審查特別要把握好以下幾個環(huán)節(jié)： （1）身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況。（2）工作條件：工作環(huán)境、職業(yè)危害情況、安全生產(chǎn)情況等。由于有以上的錯誤認識，常常使得有些勞動者對單位的老板是誰，總部的地址在哪里都不清楚，這是不應(yīng)該的。（2）將錄用條件印制到《員工招收聘用登記表》上，在應(yīng)聘人員填表時向其明示錄用條件，并要求簽字確認。要想利用“不符合錄用條件”來解除處于試用期內(nèi)的不合格員工，用人單位首先必須對“錄用條件”有一個明確具體的規(guī)定。許多單位在招聘人員時，雖然打了招聘廣告，但只有一些適應(yīng)崗位的基本要求，比如性別、年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷等，在與勞動者正式簽訂勞動合同時，用人單位應(yīng)當(dāng)對此職位的具體錄用條件、崗位職責(zé)進行詳細描述，明確告知勞動者并在勞動合同中載明，如果在簽訂勞動合同時沒有具體的錄用條件，可能會帶來很大的風(fēng)險。今天的課程，就是按照勞動者入職（招聘錄用與勞動合同訂立）、在職（勞動合同履行和變更）和離職（勞動合同解除和終止）的時序排列，具體分析用人單位在用工實務(wù)中最易發(fā)生誤解、滋生風(fēng)險的環(huán)節(jié)，尋求防范的技巧和方法。我的講課只是拋磚引玉，希望能引起大家的重視和討論。錄用條件是用人單位招聘勞動者的標準，也是對試用期內(nèi)的勞動者解除勞動合同的重要依據(jù)。在設(shè)定“錄用條件”時，一定要明確化、具體化，切忌一刀切以及將錄用條件空泛化、抽象化。（3）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形，使勞動合同文本成為有錄用條件的證據(jù)。出現(xiàn)這種情況，不僅對勞動者不利，也可能為單位帶來麻煩。（3）工作報酬：工資的結(jié)構(gòu)、發(fā)放方式和周期等。（3）制作《用人單位基本情況告知函》，將有關(guān)情況詳細列明在內(nèi)，并設(shè)計一欄填寫員工要求了解的情況，出示給勞動者要求其簽名確認，并保留這個已履行告知義務(wù)的證據(jù)。（2）是否潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等。（2）要求勞動者在入職登記表（或《員工基本信息登記表》）中簽字聲明：本人承諾所填寫或是提供的有關(guān)證件、證明和資料真實可信，決無虛假，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。企業(yè)用工，和勞動者要不要訂立勞動合同？這個問題在《勞動合同法》已經(jīng)實施到今天，應(yīng)該是不成為問題了。《勞動合同法》最大的特點之一，是對建立勞動關(guān)系和簽訂勞動合同兩者的關(guān)系作了梳理。在這種情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補訂書面勞動合同，并且將勞動合同期限約定為無固定期限。更為重要的是，有些情況用人單位尤其需要用勞動合同保護自己的利益：一種情況是涉及到商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動者，企業(yè)只能通過勞動合同包括專項協(xié)議的相關(guān)條款對其進行約束，沒有勞動合同就毫無約束辦法；另一種情況是用人單位出資培訓(xùn)勞動者的，也只有在勞動合同中約定服務(wù)期或者簽訂專項的培訓(xùn)補充協(xié)議，才可以有效預(yù)防和控制勞動者提前離職給企業(yè)帶來的損失。用人單位如果不及時與勞動者簽訂勞動合同，會埋下眾多的隱患，這是不得不加以預(yù)防的。如果是勞動者自用工之日超過一個月拒絕與用人單位補訂書面勞動合同，怎么辦？《實施條例》第六條也有規(guī)定：“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。當(dāng)然，對勞動行政部門執(zhí)法檢查者來說，職工名冊是首先必須檢查的資料。例如：“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化以及勞動者的工作情況調(diào)整齊工作崗位，勞動者必須服從用人單位的安排”，“勞動者在勞動合同期限內(nèi)不得戀愛結(jié)婚，不得懷孕”等。四是違反強制性規(guī)定的條款。第八十一條規(guī)定，“用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果勞動者持有的勞動合同文本遺失或者不認可用人單位交付了勞動合同文本，用人單位就必然陷入被動局面?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。目前在用工過程中，濫用試用期侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍。以上行為，均為違法約定試用期，應(yīng)該避免發(fā)生這些問題。（5）勞動者在試用期間應(yīng)當(dāng)享受全部的勞動權(quán)利?！秳趧雍贤ā返诙粭l規(guī)定：在試用期中，除勞動者又本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。誤區(qū)4：試用期內(nèi)可以不為員工繳納社會保險費，等他們轉(zhuǎn)正以后再參加社會保險。四、勞動合同期限的誤區(qū)與風(fēng)險防范誤區(qū)：在實踐中，絕大多數(shù)企業(yè)在選擇確定勞動合同期限問題上是沒有什么依據(jù)的，而是盲目的、隨意的。（5）簽訂短期勞動合同甚至以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同的勞動者，單位一樣要為他們參加各項社會保險，已經(jīng)沒有可規(guī)避的“空間”。（1）對于保密性強、技術(shù)復(fù)雜、需要保持人員穩(wěn)定的崗位，企業(yè)可以選擇與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同或者中長期的勞動合同期限，以減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員帶來的損失。（2）對基層管理人員，由于需要考察的時間較短，可以采取第一次簽訂短期合同（如23年），約定不超過2個月的試用期，第二次簽訂勞動合同則應(yīng)視具體情況而定，合適的可以考慮續(xù)簽5年的勞動合同，再簽無固定期限勞動合同。俗話說，有什么身材穿什么衣，做到使勞動合同的類型和期限符合勞動者本人的實際情況。但是，在具體實施過程中，對簽訂無固定期限的勞動合同常常存在三個錯誤的認知：一是一些用人單位和勞動者誤認為無固定期限的勞動合同就是長期勞動合同，簽訂無固定期限勞動合同與過去招用固定工沒有區(qū)別。就是說，只要出現(xiàn)了法律、法規(guī)規(guī)定的或者當(dāng)事人雙方協(xié)商約定的可以解除勞動合同的條件，一方當(dāng)事人便可以行使解除權(quán)單方解除勞動合同或者由雙方協(xié)商解除勞動合同。一是可以緩解一些用人單位人員流動大的矛盾，減少頻繁更換和招聘關(guān)鍵崗位人員而帶來的損失，降低單位的招聘錄用費用；二是只要單位方面穩(wěn)住，多數(shù)情況下是已簽無固定期限勞動合同的員工提出辭職，單位不需支付經(jīng)濟補償金，比起一年一簽勞動合同一年一付經(jīng)濟補償金來說，無疑為單位省了許多費用；三是無固定期限勞動合同如果履行到勞動者達到法定退休年齡再終止，對員工前面幾十年的連續(xù)工作年限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定都不需支付經(jīng)濟補償金；四是由于無固定期限勞動合同勞動者的勞動關(guān)系比較穩(wěn)定，發(fā)生勞動爭議糾紛的幾率低，可以為單位節(jié)省許多勞動爭議訴訟成本?，F(xiàn)在面臨的一個最大的問題，就是這部分人許多在單位連續(xù)工作已滿十年或即將滿十年，到了需要簽訂無固定期限勞動合同的時候了。在用工實踐中，用人單位應(yīng)及早核查在本單位工作將近十年的員工，并對該員工的工作能力和