【正文】 （2）在勞動者不能勝任工作時，不能馬上解除勞動合同，需要經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位的程序。用人單位是否能以“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”與勞動者解除勞動合同，關(guān)鍵在于該勞動者的失職、舞弊行為是否給用人單位帶來“重大損害”，用人單位對此必須負舉證責任。《勞動合同法》規(guī)定必須是嚴重違規(guī)的員工，用人單位方可辭退。需要這個課件的，可以與我聯(lián)系。（八）要做到無風險調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪，單位應做好以下幾個方面的工作：無論何種情況下的調(diào)整，用人單位都有義務證明對員工的工作崗位調(diào)整是否具有“充分合理性”，并提供對員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪“充分合理性”的證據(jù)。（五）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)單位與員工協(xié)商，可以調(diào)整員工工作崗位。即使勞動合同中已經(jīng)明確約定了員工工作崗位，且未約定用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的工作崗位，只要用人單位提出變更員工工作崗位的動議，在平等自愿的基礎上獲得了員工同意，用人單位有權(quán)調(diào)整員工的工作崗位?？傊鲉挝粦鶕?jù)自身實際情況，按照工作崗位的具體內(nèi)容對現(xiàn)有員工的用工關(guān)系進行梳理，對擬招入的員工靈活搭配，形成復合、均衡和效率高的用工結(jié)構(gòu)。使用特殊勞動關(guān)系人員最大的優(yōu)點是可以降低用工成本，比如社會保險方面，如果原單位已經(jīng)為之參加了社會保險，現(xiàn)單位就只要為其參加一項工傷保險即可，但必須雙方簽訂勞動合同；也可用于一些靈活勞動關(guān)系人員如借調(diào)人員、停薪留職人員、原單位協(xié)議保留社會保險關(guān)系的人員簽訂勞務協(xié)議，勞動關(guān)系終止時不需支付經(jīng)濟補償金。而全日制用工的，除以完成一定工作任務為期限的勞動合同和三個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期。因此，企業(yè)根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，對于臨時性、輔助性、替代性崗位，可以通過勞務派遣、勞務外包、小時工等靈活就業(yè)安排的方式進行靈活處理，相應可以節(jié)省一些用工成本。在變更勞動合同時，應當按照自愿、平等的原則進行協(xié)商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實等非法手段，同時還必須注意變更后的內(nèi)容不得違法。二是適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合同到期時。這對部分用人單位來說，的確已經(jīng)面臨很大的風險。從這一意義上講，無固定期限的勞動合同比其它兩種勞動合同形式更加靈活。一位香港女老板甚至說：“新實行的《勞動合同法》提出的無固定期限勞動合同相當于計劃經(jīng)濟時代的鐵飯碗，對資方和無技術(shù)的勞動者，都是一種壓力”。對于一般性、季節(jié)性、臨時性、用工靈活、職業(yè)危害較大的工作崗位，適宜簽訂較為短期的固定期限勞動合同。因為按照先前的法律規(guī)定，勞動合同終止是不需要支付經(jīng)濟補償?shù)?，而解除勞動合同才需要支付?jīng)濟補償。（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系雖未最終確定，但確已形成，試用期履行，也是勞動合同在履行，因此法律明確規(guī)定企業(yè)應為試用期內(nèi)的員工繳納社會保險費。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產(chǎn)經(jīng)營季節(jié)性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合而為一，試用期到了，勞動合同期限也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。唯一能預防出現(xiàn)以上幾點麻煩事的辦法，就只有依法將雙方簽訂好的勞動合同文本交勞動者一份，并保留已交付的簽收證據(jù)。出現(xiàn)以上情況的直接后果是勞動合同條款無效，勞動合同條款無效必須要承擔的法律后果是：一是撤銷勞動合同或部分勞動合同；二是要支付勞動者已付出勞動的工資；三是要賠償勞動者損失。其實這是一種誤區(qū)，當事人混淆了一般民事合同與勞動合同的界限。誤區(qū)3：簽訂了勞動合同就行了，有沒有職工花名冊是件小事。（三）導致無固定期限勞動合同條件成立的風險。也就是說，書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關(guān)系自實際提供勞動之日起建立。”“乙方保證在簽訂本合同時已與其他用人單位解除或終止勞動合同，不存在與其他單位相關(guān)的保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議。常常有單位在把員工招進來勞動關(guān)系已經(jīng)建立后，才發(fā)一張《員工登記表》要求勞動者填寫，殊不知這樣會帶來風險，甚至使單位非常被動。最直接的損失是，每個員工招聘進來單位都花費了很大的招聘成本，員工跳槽了，用人單位還得重新找人，又得花費一次招聘成本。我們認為主要應該包含四個方面的基本內(nèi)容：思想品質(zhì)要求；職業(yè)技能要求；身體狀況要求；完成任務要求。其實，任何事情包括勞動爭議，都是有前因后果的。用人單位與勞動者在簽訂勞動合同后發(fā)生的爭議，相當一部分是由于在簽訂勞動合同前即招聘錄用環(huán)節(jié)埋下的“禍根”所致。（二）錄用條件要事先公示簡單地說，就是要讓員工知道錄用條件?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應當對勞動者如實告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定：“……用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應當如實說明。若因上述問題引起法律糾紛，由乙方自行承擔相關(guān)責任。在勞動合同訂立后實際用工之前這一階段，如果用人單位和勞動者因勞動合同發(fā)生爭議，只能適用民法有關(guān)規(guī)定，不適用勞動法律的規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位用工不與勞動者簽訂書面勞動合同超過一年的，就視為雙方已經(jīng)簽訂了無固定期限的勞動合同。用人單位和勞動者存在勞動關(guān)系可參照的憑證，包括職工名冊、工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。勞動合同具有特殊性，當事人的意思表達要受到勞動和社會保險法律法規(guī)、政策和國家規(guī)定的基本勞動標準等諸多限制。因此，用人單位必須防范這種不良后果的發(fā)生。但是，即使用人單位辦理了勞動合同文本簽收手續(xù)，由于保管、歸檔、對應很麻煩，尋找起來不方便，很容易失誤。一些用人單位熱衷于約定試用期的原因是：一是錯誤地認為在試用期間可以隨意辭退員工，導致在試用期隨意解除勞動合同的現(xiàn)象嚴重。 《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。在試用期內(nèi)辭退員工的問題上，有三個問題值得特別注意：一是試用期要以簽訂勞動合同為前提，只有簽訂了勞動合同才能約定試用期，沒有簽訂勞動合同就不存在試用期的問題，當然也就不存在試用期內(nèi)辭退的問題。如果簽訂較長期限的勞動合同，企業(yè)中間想解除勞動合同的話，需要支付一筆經(jīng)濟補償金給勞動者，企業(yè)的用工成本將增加。（3）有下列情形之一的，可以選擇簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，如：以完成單項工作任務為期限的勞動合同；以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；因季節(jié)原因臨時用工的勞動合同；其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。這位女老板更以全國政協(xié)委員身份，在兩會提出撤銷《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同規(guī)定的條文，開創(chuàng)了政協(xié)委員不代表人民說話，抗擊全國人大莊嚴立法的先例。（2）無固定期限勞動合同有利于穩(wěn)定用人單位的核心員工隊伍，增強員工對單位的認同感，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返谑臈l規(guī)定，勞動者只要具備三種情形之一，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應當訂立無固定期限勞動合同。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，簽訂第三次合同時，決定權(quán)到了勞動者手里，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。否則，變更是無效的。應該說，這種用工形式向多元化的轉(zhuǎn)換本來是值得肯定的。五是雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工；終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。但也有弊病，由于靈活勞動關(guān)系人員實際具有雙重勞動關(guān)系，容易發(fā)生糾紛而且處理起來比較困難。（三）用工管理的方法用工管理方法主要涉及用人單位人力資源的微觀管理和執(zhí)行層面。因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化（比如員工的工作崗位完成使命，需要撤銷），致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同時，經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，用人單位有權(quán)為員工安排新的工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定，當勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行時，用人單位可以與勞動者協(xié)商變更勞動合同，從而變更勞動者的工作崗位。從單位角度，證明單位因客觀情況的變化依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，需要合并、增減崗位、職位，或必須降低工資等；從勞動者角度，要證明員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴重失職行為或者能力不夠?qū)е滤撠煹墓ぷ鞒霈F(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或者有必然造成損失的危險等。因此，由于時間有限，本節(jié)只能選擇一些常見的問題答疑式地給大家講述一下。因此，何謂嚴重違規(guī)，對于用人單位而言就至關(guān)重要了。由于法律對“嚴重失職”、“重大損害”沒有明確的界定，客觀上增加了用人單位操作和舉證的難度。只有在培訓或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的才可以解除勞動合同。處理的關(guān)鍵，應該在制定規(guī)章制度時或勞動合同條文中將各種“不能勝任”的情況列出來。如因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責任而經(jīng)常生產(chǎn)廢品、損害工具設備、浪費原材料或能源；貪污受賄，侵吞企業(yè)財產(chǎn)；泄漏或出賣商業(yè)秘密等。但是，對于違規(guī)的員工，用人單位并非可以一概辭退，尤其不能對“嚴重違規(guī)”任意解釋。關(guān)于辭退員工問題，我曾經(jīng)在省就業(yè)培訓中心舉辦的勞動保障法律法規(guī)政策培訓講座上講過一課：《解除勞動合同的實施與風險規(guī)避》。當然，在同一級別上調(diào)整工作崗位，要盡可能征得員工的同意；如果在縱向職業(yè)路徑上將員工往上提升，則可以以單位行政名義作出決定。（2）單位應有員工不能勝任工作的充分證據(jù)，即該員工確實不能按照單位要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種崗位人員的工作量（單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成）；（3）在可能的范圍內(nèi)盡量安排員工從事與其勞動能力和技能相適應的崗位。那么，如何通過勞動合同的簽訂和變更來對勞動者調(diào)崗呢？（一）雙方協(xié)商一致時單位有權(quán)調(diào)整工作崗位在用人單位與勞動者協(xié)商一致的情況下，雙方可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。對保潔、保綠、保安、食堂管理等崗位上的人員，可以調(diào)整為勞務外包，直接與后勤外包公司訂立后勤外包協(xié)議，也可以通過勞務派遣實施。它的特點是：一是特殊勞動關(guān)系仍然是一種勞動關(guān)系，不能簡單地作為一般民事關(guān)系處理；二是特殊勞動關(guān)系是一種特殊的勞動權(quán)利義務關(guān)系，不能以標準的法定強制性規(guī)范去約束雙方的行為，比如在勞動關(guān)系的終止、經(jīng)濟補償金支付等方面與標準勞動關(guān)系不同。四是非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。特別值得指出的是，以勞務派遣、非全日制用工、彈性靈活就業(yè)為代表的非標準用工在《勞動合同法》第五章的特別規(guī)定中已經(jīng)得到了認可并進行了必要的法律調(diào)整。當然，還可以對工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責任等方面協(xié)商，進行變更。”因此，只要用人單位在《勞動合同法》實施后，首次訂立的勞動合同期限約定長一些；如果續(xù)簽，第二次合同期限同樣設置長一些，就可以暫無影響?？梢哉f，有些單位已經(jīng)可以被農(nóng)民老大哥接管了。雖然這個勞動者和一個單位簽訂了無固定期限的勞動合同，只要他依法提前書面通知，到時就可以走人。五、無固定期限勞動合同的誤區(qū)與風險防范誤區(qū)：很多單位都視無固定期限勞動合同為“洪水猛獸”，甚至認為這是《勞動合同法》的一大倒退。對于那些常年性工作，要求保持連續(xù)性、穩(wěn)定性的工作，技術(shù)性強的工作，適宜簽訂較為長期的固定期限勞動合同。應該說，這種做法在《勞動合同法》沒有實施以前也許是一種明智的選擇。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。許多企業(yè)認為試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系尚未最終確定，所以企業(yè)不需為試用期內(nèi)的員工繳納社會保險費，其實不然?！笨墒?，一些用人單位不管是多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規(guī)定的六個月即可。未將勞動合同文本交給勞動者或不能證明已經(jīng)交給勞動者，如果勞動者告你沒有與他簽訂勞動合同，則可能不僅是賠償損失的問題，視同訂立無固定期限的勞動合同、每月支付二倍工資、按經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金的問題就接二連三來了。例如：“試用期間勞動者不能完成工作任務的，支付的工資可以低于最低工資標準”，“勞動者法定節(jié)假日加班，用人單位事后安排補休的，不支付加班費”等。不少企業(yè)認為，勞動合同的條款只要經(jīng)用人單位和勞動者雙方協(xié)商一致、認可簽字，就具有法律效力。當然，用人單位需支付終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償?！坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌鸪^一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”（第八十二條）。二是明確規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”（第十條）?！薄耙曳铰暶髯约簾o家族精神病史或是患過精神病等疾病，沒有犯罪或是拘留、勞教等行政處罰的記錄。誤區(qū)3：先把人招進來再說，入職以后再在工作中審查還來得及。而員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。錄用條件一般包括法定最低就業(yè)年齡，勞動者的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等內(nèi)容。 一、招用環(huán)節(jié)的誤區(qū)與風險防范在一般人眼里，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同后，才可能發(fā)生勞動爭議。因此，預防勞動爭議，就要將關(guān)口前移，從防范招聘錄用環(huán)節(jié)的風險做起。從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件?！辈宦男猩鲜隽x務，可能導致勞動合同無效，需要承擔賠償責任，員工因?qū)τ萌藛挝徊涣私舛鲃有约哟??！备鶕?jù)該條規(guī)定，用人單位也有知情權(quán)，即有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，如年齡、學歷、職業(yè)資格、身體狀況等，既然法律規(guī)定了用人單位的知情權(quán)，那么用人單位就應該用好這個權(quán)利。”（4）要求勞動者簽訂誠信承諾書。三是明確規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”（第十條）。這就意味著用人單位必須要和勞動者補簽書面的無