【正文】 我國律師也可以通過一定的形式參與立法，如當(dāng)選人大代表參與法案的起草，對法案進(jìn)行表決；應(yīng)邀對法律草案。一般來說，律師參與立法有兩種形式：一是律師直接進(jìn)入立法機(jī)構(gòu)參與立法，如美國、阿爾及利亞等國家；二是律師參與法案的起草或?qū)Ψò柑峁┓梢庖?，如奧地利等。 1律師參與立法權(quán) 由于律師直接從事法律服務(wù)，對法律實(shí)施效果的優(yōu)劣及實(shí)踐中出現(xiàn)的問題有著直接的感受；再加上律師具有知識豐富、思維嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)能力較強(qiáng)的職業(yè)特點(diǎn)，律師參與立法有著十分重要的意義。筆者認(rèn)為，侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為不僅是律師制度的破壞，而且是對社會管理秩序的妨害，具有社會危害性。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。綜上可得出結(jié)論—我國律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán)可擴(kuò)展為：非律師不得以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的提供法律服務(wù)。這些行為都嚴(yán)重擾亂了整個法律服務(wù)市場的秩序，干擾了律師正常業(yè)務(wù)的開展，并且不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的有效保護(hù)。現(xiàn)實(shí)生活中，隨著公民法律意識的提高，以法律事務(wù)為服務(wù)內(nèi)容的個人和組織也逐漸多了起來，由于缺乏必要的法律知識和業(yè)務(wù)訓(xùn)練，其中許多人并不能為社會提供良好的法律服務(wù)。 我國也有關(guān)于律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的規(guī)定，如《律師法》第14條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或辯護(hù)業(yè)務(wù)”。美國有關(guān)法律規(guī)定，只有律師可以在法庭上代理他人進(jìn)行辯護(hù)（除少數(shù)基層法院外）。日本對于律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的保護(hù)，由此可見一斑。其四，律師不得與非律師合作。其二，非律師不得作出律師或法律事務(wù)所的標(biāo)志或記載；不得以獲利為目的作出接待律師商談以及處理法律事務(wù)等意旨的標(biāo)志或記載。許多國家的律師都實(shí)行業(yè)務(wù)壟斷，如美國、日本、英國、奧地利等，其中日本和英國的律師業(yè)務(wù)的壟斷程度最高，處罰也最嚴(yán)厲?！蓖ㄟ^比較我們可以看出：法國關(guān)于律師辯護(hù)豁免權(quán)的規(guī)定，比較符合我國的實(shí)際，更具有科學(xué)性，值得我們借鑒。在法庭上，如果公眾出于感情或政治原因，對被告進(jìn)行攻擊的情況發(fā)生時，律師有蔑視公眾輿論的權(quán)利。英國律師的豁免權(quán)表現(xiàn)在兩個方面：其一，律師在履行職務(wù)時，對第三者不負(fù)誹謗的責(zé)任；其二，出庭律師在處理訴訟案件時，不負(fù)疏忽責(zé)任。 律師的辯護(hù)豁免權(quán) 律師的辯護(hù)豁免權(quán)是指法律賦予律師在向委托人提供法律意見或在法庭上陳述、辯護(hù)時，言辭不受法律追究的權(quán)利。據(jù)此規(guī)定，我國律師在提供法律服務(wù)中，對承辦的案件無獨(dú)立的上訴權(quán)和申訴權(quán)。 我國關(guān)于辯護(hù)律師的上訴權(quán)在“刑事訴訟法”第180條作出規(guī)定，辯護(hù)人經(jīng)被告人同意可以提出上訴?！钡聡缎淌略V訟法》第366條第2款規(guī)定：“被告人和第361條第2款中所指人員（指已被判刑人死亡時，死者的配偶、直系和旁系親屬以及兄弟姐妹）提出申請時，只能用辯護(hù)人或律師鑒名的書狀或者用口頭由法院書記處作筆錄。 有關(guān)律師申訴權(quán)的行使，許多國家也作出了相關(guān)規(guī)定。 代理上訴和申訴權(quán) 律師是否具有上訴權(quán)，在民事訴訟和行政訴訟中，各個國家和地區(qū)的立法規(guī)定基本是一致的，即征得當(dāng)事人的同意或授權(quán)，律師可以為當(dāng)事人利益代理上訴；而在刑事訴訟中，則有幾種不同的規(guī)定。我國作為聯(lián)合國常任理事國，理當(dāng)遵從上述規(guī)定。聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：“受到刑事控告而被逮捕或監(jiān)禁，由警察拘留或監(jiān)獄監(jiān)禁但尚未審訊和判刑的人在會見律師時，警察或監(jiān)所官員對于囚犯和律師的會談，可以用目光監(jiān)視，但不得在可以聽見談話的距離以內(nèi)”。我國《刑事訴訟法》第96條規(guī)定：“…律師會見犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場?！憋@然，這些規(guī)定對于律師職責(zé)的履行和被告人權(quán)利的保護(hù)都是非常必要的。我國《律師法》第30條亦規(guī)定，律師可以“同被限制人身自由的人會見和通信”。在英國，警察訊問犯罪嫌疑人時不僅要有律師在場，而且必須有錄音或錄像，并且在時間上不得間斷，以防止錄音錄像不真實(shí)。如意大利《刑事訴訟法》第104條規(guī)定，處于預(yù)防性羈押狀態(tài)的被告人有權(quán)自該措施實(shí)施之時起同辯護(hù)人進(jìn)行會晤；被當(dāng)場逮捕的人或根據(jù)384條的規(guī)定受到拘留的人（即受拘留的犯罪嫌疑人）有權(quán)在逮捕或拘留后立即與辯護(hù)人會晤。其三，律師調(diào)查取證確有困難的，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)查證據(jù)，或申請人民法院通知證人出庭作證；人民檢察院或人民法院收集、調(diào)取證據(jù)時，經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，律師可以參加。具體內(nèi)容應(yīng)為其一，律師承辦法律事務(wù)，有權(quán)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，向有關(guān)單位、個人調(diào)查情況、收集證據(jù)。雖然律師可以申請人民檢察院或人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證，但這也只是國家權(quán)力作用的結(jié)果，即使達(dá)到律師所期望的效果，也并未改變律師與被調(diào)查人之間權(quán)利義務(wù)分配不公平的局面。 第二，它造成了權(quán)利義務(wù)分配的不公平。 從上述分析中，律師“取證難”造成了諸多不良后果： 第一，它導(dǎo)致了對抗機(jī)制的失衡。 （3）我國立法對律師調(diào)查取證的嚴(yán)格限制，妨礙了律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 現(xiàn)行的《刑事訴訟法》和《律師法》對于律師辦理案件過程中的調(diào)查取證權(quán)都有嚴(yán)格的限制，而律師只是為社會提供法律服務(wù)的法律工作者，沒有任何國家權(quán)力而言。 （2）有些規(guī)定內(nèi)部存在矛盾，導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)行使的困難 《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從以上的法律規(guī)定中可以看出，各法律對律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定不一致，常導(dǎo)致律師在調(diào)查取證時無所適從。即說明律師調(diào)查取證須經(jīng)被調(diào)查人同意方可進(jìn)行。而在什么情況下可以，什么情況下不可以，都未作進(jìn)一步規(guī)定。由此可以推出：既然律師有權(quán)調(diào)查取證，被調(diào)查人就有向律師提供證據(jù)的義務(wù)。但各規(guī)定間缺乏統(tǒng)一，從而導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)實(shí)際落實(shí)的困難。 調(diào)查取證權(quán) 在西方發(fā)達(dá)國家已形成慣例，而且相關(guān)立法還對律師的調(diào)查取證權(quán)規(guī)定了諸多的保障措施。從98年作此規(guī)定至今，并無上述全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)機(jī)關(guān)收取復(fù)印材料費(fèi)每張達(dá)1－2元人民幣。 另外我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（下稱《六部委規(guī)定》）第4條規(guī)定，對于律師查閱、復(fù)制證據(jù)材料，只能收取復(fù)制材料必需的工本費(fèi)用，不得收取各種其他各項的費(fèi)用。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許律師在偵查階段享有一定的查閱案件材料和有關(guān)證據(jù)權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》與我國大陸的規(guī)定相同，都是在起訴之后才允許律師查閱案件材料和有關(guān)證據(jù)。 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國辯護(hù)律師查閱案卷材料和有關(guān)證據(jù)僅是在檢察院對案件起訴后，或從人民法院受理之日起才可以行使。對于其中的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》第319條又作了進(jìn)一步的闡明，即：訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準(zhǔn)逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書等為立案、采取強(qiáng)制措施和偵查措施以及提請審查起訴而制作的程序性文書。筆者認(rèn)為，這里的“正當(dāng)理由”應(yīng)以下列標(biāo)準(zhǔn)來衡量： 第一，繼續(xù)辯護(hù)或代理不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益； 第二，律師與委托人之間產(chǎn)生了權(quán)益沖突； 第三，繼續(xù)辯護(hù)或代理與律師的職責(zé)嚴(yán)重矛盾； 第四，有妨礙或者使律師無法繼續(xù)辯護(hù)或代理下去的客觀情況。 拒絕辯護(hù)或代理權(quán) 《美國律師職業(yè)行為示范規(guī)則》第116條將律師拒絕辯護(hù)或者代理分為“應(yīng)當(dāng)”和“可以”兩種情況；臺灣地區(qū)《律師法》第23條規(guī)定，“律師接受委托后，非有正當(dāng)理由，不得終止其契約，應(yīng)在審期前10日或偵查訊（詢）問前通知委托人，在未得到委托人同意前，不得中止進(jìn)行。 我國由于現(xiàn)行的90年國家物價局、司法部、財政部《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)管理辦法及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》早已不適應(yīng)形勢，而又無新的標(biāo)準(zhǔn)取代，律師的收費(fèi)存在著官方收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重不合理；律師實(shí)際收費(fèi)隨意性大等問題。律師的個人報酬，一般都比公職人員的收入高的多。律師的資歷、聲譽(yù)、以往的服務(wù)、案件的復(fù)雜難易程度等，都是影響協(xié)商收費(fèi)的因素。律師酬金的高低，往往由當(dāng)事人與律師協(xié)商而定。 取得合法報酬權(quán) 律師職業(yè)的商業(yè)性，推動律師法律服務(wù)質(zhì)量的提高。同時司法行政部門規(guī)定，律師的執(zhí)業(yè)證書可以注冊到男性70歲，女性65歲。如日本等國家實(shí)行律師職業(yè)終身制。律師的其他權(quán)利，如調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)、代理上訴、申訴權(quán)等均由其派出而來的。根據(jù)法國《刑事訴訟法》第56條規(guī)定，如果預(yù)審法官決定在一個律師家中進(jìn)行搜查，須報告總檢察長同意，并由其通知律師協(xié)會會長，再由會長或其指派的代表列席搜查，進(jìn)行監(jiān)督；搜查必須由預(yù)審法官親自執(zhí)行，只有對發(fā)現(xiàn)的有罪行性質(zhì)的文件，才可以依法查封，否則是不能被查封的。對此，法國的做法值得借鑒。”其內(nèi)容應(yīng)包括律師執(zhí)業(yè)時人身自由不受非法限制和剝奪；住宅和辦公地點(diǎn)不受侵犯；律師的名譽(yù)權(quán)不受侵犯等。其中有的散見于訴訟法中，有的在律師法中專門列出。 （一）律師的權(quán)利 律師的權(quán)利是律師依法享有獨(dú)立執(zhí)業(yè)的保障，是指國家法律賦予律師的，在其執(zhí)業(yè)活動中及執(zhí)業(yè)有關(guān)的保障方面所享有的權(quán)利。 五、律師的權(quán)利和義務(wù) 律師的權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)定的律師在執(zhí)業(yè)時所享有的權(quán)能和應(yīng)負(fù)的責(zé)任。 （5） 師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)形式改革尚未完全到位 《律師法》將律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)形式確定為國資、合作和合伙三種形式，但卻沒有國際上通行的，并在我國經(jīng)過較長時間試點(diǎn)的個體律師事務(wù)所確定為我國律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的形式之一，這不能不說是《律師法》的一大缺憾。這種管理模式使雙重管理變?yōu)閱我坏墓芾?，也與《律師法》規(guī)定的精神相悖。相當(dāng)一部分律協(xié)秘書處人員與司法行政律師管理處人員系一套人馬兩塊牌子。如同沒有律師和陪審團(tuán)，也就沒有真正現(xiàn)代法治意義上的審判制度一樣。行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)應(yīng)屬于社會中介機(jī)構(gòu)，而社會中介機(jī)構(gòu)的本質(zhì)又在于其獨(dú)立性，這種獨(dú)立性的首要表現(xiàn)就是其民間化或稱非政府化。從比較中我們不難看出，在現(xiàn)行管理體制下，司法行政機(jī)關(guān)把握住律師管理工作中能夠體現(xiàn)權(quán)威的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而在一旦發(fā)生律師權(quán)利受到侵犯需要保護(hù)的情況下，則由作為群眾團(tuán)體的律協(xié)出面處理，不免顯得“頭重腳輕“，不能體現(xiàn)律師協(xié)會作為行業(yè)協(xié)會應(yīng)享有的權(quán)利，造成責(zé)、權(quán)不對等。 （2）司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會之間的管理職能分工尚未理順 按照現(xiàn)行的律師管理體制，司法行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)限主要有：制訂律師管理的有關(guān)規(guī)章；授予律師資格和頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；批準(zhǔn)設(shè)立律師事務(wù)所和律師事務(wù)所分所；對違反《律師法》規(guī)定的行為進(jìn)行處罰；對律師的年檢注冊登記、律師機(jī)構(gòu)的組建及思想政治等方面的管理。這里的宏觀內(nèi)容，幾乎涉及到律師管理的各個環(huán)節(jié)。 現(xiàn)行體制存在的問題 （1）仍沿襲傳統(tǒng)的行政管理方式管理律師 根據(jù)《律師法》的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)的職責(zé)是在宏觀上對律師工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，但根據(jù)112996年9月司法部發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行《律師法》進(jìn)一步加強(qiáng)律師隊伍建設(shè)的決定》對此作出的解釋是：司法行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是“對律師行業(yè)進(jìn)行政策指導(dǎo)、機(jī)構(gòu)管理、人員管理、執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)。同時，律師的相對獨(dú)立性要求必須對其執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行更為嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。但是，律師體制的改革，徹底打破了原有的國家承包的局面。西方國家對律師進(jìn)行管理，大都不具有行政色彩，是一種由協(xié)會進(jìn)行的行業(yè)管理。根據(jù)我國《律師法》第40條的規(guī)定，律師協(xié)會的自律內(nèi)容和范圍除按照章程對律師給予獎勵或者處分外，還包括：保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護(hù)律師的合法權(quán)益；總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗(yàn)；組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)；進(jìn)行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督；組織律師開展對外交流；調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛等。西方國家的律師協(xié)會大都是律師的自治性機(jī)構(gòu)。 我國的律師協(xié)會雖然也是律師自愿組成的社團(tuán)，但需要接受司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與指導(dǎo)。 現(xiàn)行的管理體制 是一種以行政管理為主的管理模式，即司法機(jī)關(guān)對律師資格的授予，律師機(jī)構(gòu)的設(shè)立與撤銷，律師執(zhí)照的頒發(fā)的注冊，律師規(guī)章制度與職業(yè)道德的制定、律師執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督與獎懲，律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和財務(wù)制度的管理等方面進(jìn)行全方位的行政型管理。律師聯(lián)合會接受法務(wù)?。ㄏ喈?dāng)于司法部）的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。聯(lián)合會的職責(zé)是設(shè)置律師名冊、負(fù)責(zé)登記審查；律師資格審查；研討維護(hù)會員紀(jì)律的各種政策；懲戒律師及審查異議申訴；發(fā)行雜志出版物；辦理休業(yè)共濟(jì)、互助養(yǎng)老金業(yè)務(wù)等。聯(lián)合會的事務(wù)機(jī)關(guān)為事務(wù)局，由1名董事總長、2名次長及四個事務(wù)機(jī)構(gòu)組成。執(zhí)行機(jī)關(guān)是會長、副會長。內(nèi)設(shè)6個部（局），分別是職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展部、律師投訴局、法律業(yè)務(wù)部、管理部、協(xié)調(diào)部、通訊聯(lián)絡(luò)部。公會委員會控制法律專業(yè)委員會的政策，并由后者實(shí)施大律師資格考試和管理四個律師學(xué)院的法律學(xué)校。由選舉產(chǎn)生的100位成員組成，下設(shè)若干專門委員會。 英國的律師75%都集中英格蘭和威爾士兩個地區(qū)。這些事務(wù)主要是職業(yè)道德、繼續(xù)教育、法官選舉、律師服務(wù)、職業(yè)懲罰、臨時議案等。議會的代表來自各州和大地區(qū)的律師協(xié)會。 內(nèi)部機(jī)構(gòu)與職責(zé) 美國律師協(xié)會有一個主席委員會，執(zhí)行政策管理職能。日本律師聯(lián)合會是一個完全獨(dú)立的自治團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體。另一類是非法定組織，即法律沒有規(guī)定，而由律師自愿結(jié)合的團(tuán)體。 日本律師組織分為兩類：一類是法定組織，即日本《律師法》明文規(guī)定的應(yīng)成立的組織。這樣，英國便有6個地區(qū)或部分地區(qū)聯(lián)合的律師組織協(xié)會。 英國沒有全國性律師組織，只有地區(qū)或部分地區(qū)聯(lián)合的律師組織。美國律師協(xié)會與州律師協(xié)會并非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是平等的關(guān)系，美國律師沒有具體的管理職能，州律師協(xié)會才是具體的管理者，美國律協(xié)制定和通過的全國統(tǒng)一性規(guī)則，只有州律師協(xié)會通過后才有效。另外，還有一些特別的律師協(xié)會。 （一）西方國家的律師行業(yè)組織和行業(yè)管理 西方國家均采取單一的律師行業(yè)管理模式，沒有將行政手段滲入到律師管理中去。對于確不宜做律師的，應(yīng)取消其律師資格。實(shí)際中也確有執(zhí)業(yè)律師受到執(zhí)法機(jī)關(guān)職業(yè)報復(fù)被判刑，而司法行政部門仍讓其執(zhí)業(yè)的作法。犯罪（過失犯罪）仍可執(zhí)業(yè)，而行政處分或懲戒后即永遠(yuǎn)不得再執(zhí)業(yè)，有失公平和公正。因?yàn)檫^失犯罪受過刑事處罰的行為人，其行為的社會危害性