【正文】 務的法律規(guī)范的總稱。1980年，我國律師制度得以重新確立和恢復。新中國成立后，建立了人民律師制度，但十年動亂期間，律師制度蕩然無存。 （一）律師制度的概念和意義 各國及歷代律師制度都有其共同點，以下加以概括和總結。律師作為向社會提供法律服務的專業(yè)人員，并不像司法人員那樣代表國家機關依法行使職權，而是向公民、法人和組織提供法律服務。 西方國家律師制度的沿革 （1） 西方國家律師制度的雛型 西方國家律師制度起源于古羅馬帝國。一種律師叫巴律師（巴瑞斯特），又稱辯護律師、法庭律師或大律師。但中國出現(xiàn)律師和形成律師制度，卻是20世紀初葉的事。中國古代歷史文獻中盡管也有一些家臣、家奴代理訴訟的記載，但這通常只反映了貴族在訴訟中的特權，而不具有普遍意義。1906年，清政府起草了《大清刑事、民事訴訟法》；1910年，清政府再度擬定《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，其中作出了有關律師參與刑事、民事訴訟的規(guī)定，但由于辛亥革命的爆發(fā)，這些法律未及頒布執(zhí)行，清王朝即告覆滅了。1992年8月，司法部頒布了《關于律師工作進一步改革的意見》；1993年12月26日，國務院批準了《司法部關于深化律師工作改革的方案》；同年12月27日，司法部又發(fā)布了《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》。律師隊伍的迅速發(fā)展，與黨和政府越來越重視律師工作有密切聯(lián)系。 我國律師目前的業(yè)務主要集中在訴訟領域和非訴訟領域的企業(yè)法律顧問，除沿海城市和大城市外，大部分地區(qū)律師其他非訴訟業(yè)務開展的較少，律師在非訴訟領域發(fā)揮的作用還很不夠。 我國的《律師法》取消了個人律師事務所，同時司法行政部門的導向均反映了當局發(fā)展規(guī)模所的傾向性。國家或律師行業(yè)組織對律師的法律化、規(guī)范化管理，主要通過從進入律師隊伍入口把關。律師根據(jù)前項使命應當誠實地執(zhí)行職務，努力維持社會秩序和改進法律制度”。與其他律師相比，他們不是自由職業(yè)者，而是國家公務員，管理體制上，嚴格按照公務員管理；他們只為國家服務，而不可向社會提供法律服務，其職能在于捍衛(wèi)國家利益；他們有更多的機會參與國家重大決策，因而有更多的機會步入仕途。律師以協(xié)作律師、公司成員或律師協(xié)會會員身份執(zhí)業(yè)的，不享有領薪資格。 （二）對我國現(xiàn)行規(guī)定的思考 關于階級屬性和職業(yè)屬性 關于律師的階級屬性和職業(yè)屬性，我國從1950年的《律師暫行條例》第1條到《律師法》第1條，所作的規(guī)定差別不大。這是律師作為一個群體有別于國家機關和社會公眾的基本特征。承認律師的獨立性，決不意味著必然動搖或改變律師的階級性、民主性等屬性；相反，它會有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構筑一個律師性質的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應有功能的基礎上提高整體屬性應發(fā)揮的全局效應。在律師資源短缺已經(jīng)基本解決的情況下，不僅要取消特邀律師，而且要取消兼職律師，以避免律師社會屬性混同，管理混亂的局面，純潔律師隊伍，維護律師形象。大部分州還規(guī)定，申請取得資格前，須接受一段時間的律師實務培訓。為培養(yǎng)和造就大批懂經(jīng)濟、懂法律、懂科技、懂外語的律師人員，必須從資源上把好質量關。開除公職和吊銷執(zhí)業(yè)證書則永遠不可能做律師不僅不符合國際慣例而且邏輯上也講不通，因為吊銷執(zhí)業(yè)證書只是不符合任職條件，并未被取消律師資格。即蘇格蘭大律師公會、律師協(xié)會；英格蘭、威爾士大律師公會、律師協(xié)會；北愛爾蘭大律師公會、律師協(xié)會。公會的主要職責是維護公會的聲譽和獨立性；維護大律師的專業(yè)標準和制定職業(yè)行為規(guī)定；審議投訴；保持國際聯(lián)系。根據(jù)《律師法》第37條規(guī)定：律師協(xié)會是社會團體法人，是律師的自律組織。而根據(jù)《律師法》的有關規(guī)定，律協(xié)的主要工作則僅為做好行業(yè)的自我宣傳、自我發(fā)展和自我約束的工作。世界各國大多數(shù)立法都對律師的權利做出規(guī)定。在西方國家，律師勞動成果的商業(yè)價值大都通過市場規(guī)則予以調節(jié)和規(guī)范。那么辯護律師在偵查階段介入訴訟是否享有查閱有關案件材料和證據(jù)的權利？世界各國和地區(qū)立法對此持不同態(tài)度?！堵蓭煼ā分幸?guī)定，律師承辦法律事務經(jīng)有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。其二，有關單位或個人對律師的調查情況應當予以協(xié)助，除法律另有規(guī)定外，不得拒絕提供調查材料或拒絕作證。 律師在法庭審理階段的諸項權利 在開庭審理階段，律師享有如下權利：發(fā)問權；對法庭出示或宣讀的證據(jù)提出異議權；提出新的證據(jù)的權利；參加法庭辯論的權利；對法庭的不當詢問有拒絕回答權。我國立法對律師的辯護豁免權未作具體規(guī)定，而僅在《律師法》第30條作了宣言式的規(guī)定：“律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。他們要么靠一知半解的法律知識信口開河，要么靠人情關系搞不正之風，牟取利益。有的國家也兼采這兩種形式，如日本、澳大利亞等國。但在某些行政機構內的司法訴訟中，除律師以外的其他人也可以被授權代理他人。許多國家對此作出了相關規(guī)定。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)過偵查機關批準”。一般來說，權利和義務應是對等的，律師為實現(xiàn)其職責，必須享有相對自由的調查取證權，而這個義務的承擔者就是被調查的單位或個人。主要表現(xiàn)在以下方面： （1）不同法律規(guī)范之間不協(xié)調，落實調查取證權的行使依據(jù)不統(tǒng)一 我國《民事訴訟法》中規(guī)定，代理訴訟的律師“有權調查收集證據(jù)”。 查閱有關卷宗材料和有關證據(jù)權 我國《律師法》第30條規(guī)定，律師依照訴訟法律的規(guī)定，可以查閱與案件有關的材料；《民事訴訟法》第36條規(guī)定，律師“可以查閱本案有關的材料”；《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，辯護律師“自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”，“自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案件所指控的犯罪事實的材料”。我國《律師法》第3條規(guī)定，“律師職業(yè)不受地域限制”，從而打破了地域限制和地方保護主義的束縛。另外，在國辦律師事務所轉制過程中，沒有解決好轉制后遺留的問題，使法律明顯滯后于實際，從而導致了理論研究和制度運作中的種種混亂?！保?） 1999年9月，司法部律師公證工作指導司賈午光在題為“把中國律師業(yè)推向新世紀”的文章中也重申了相同的觀點。 （二）我國的律師管理體制和存在的問題 我國現(xiàn)行的管理體制已不能適應新時期律師業(yè)的發(fā)展要求。美國律師行業(yè)管理的職責是：將將分散的律師組成一個強有力的職業(yè)群體，以群體的力量對社會施加影響；加強法學教育，組織會員繼續(xù)學習，有的還設法學圖書館，為會員提供方便；監(jiān)督和管理律師，對違法律師調查、懲罰；另外，律師組織在繁榮法學，促進法律政策，加強會員交流，維護法律職業(yè)的榮譽等方面，都發(fā)揮了十分重要的作用。大部分州的律師協(xié)會采取強制入會的方法，少數(shù)不強制入會的州也通過登記注冊制度來監(jiān)督管理律師。因此，應補充律師資格禁止條款或將第9條任職的禁止條件也作為律師資格的禁止條件。此時，仍沿用傳統(tǒng)學歷的要求，已不合時宜。 品行考察制度 美國各州都規(guī)定參加律師資格考試的人必須具有“良好的道德品質”。不僅如此，在經(jīng)濟全球化、文化趨同的歷史潮流中，在人類面臨的矛盾和社會發(fā)展的主體逐步同一的趨勢下，各國律師業(yè)的共同性將趨于突出。 但是筆者認為，僅將律師的社會屬性停留在“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”上是不夠的。同時，在法律強調律師義務而忽略權利保護的情況下，律師的自身權利不斷被侵犯。因而，律師具有鮮明的階級性，是統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治的工具。 律師的社會屬性 就律師的社會屬性而言，西方國家多將其界定為“自由職業(yè)者”。西方有些國家，律師分為社會律師與國家律師。所謂“法曹”，可理解為“司法機關”，“在野”則指“非政府機關”。 我國“十四大”以來，律師的社會地位也不斷提高。在紛紛向大型所發(fā)展的同時，小規(guī)模的事務所仍有用武之地。在市場經(jīng)濟條件下，律師的主要功能恰恰是為了避免訴訟。律師數(shù)量大量增長的原因主要是受經(jīng)濟迅速發(fā)展的影響，經(jīng)濟增長了，法律服務的需求亦隨之增大。 1957年，反右斗爭的擴大化使律師制度受到了極大破壞，十年動亂期間，律師制度更是蕩然無存，我國歷史上出現(xiàn)了長達二十余年沒有律師的空白時期。古羅馬私法程序的發(fā)達掀起了學習、研究法律知識的熱潮，這在古代中國是從未出現(xiàn)過的。在自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟條件下，社會結構簡單，資源流動性小，而農(nóng)村又多由封閉的家族組織所統(tǒng)治，許多糾紛依家規(guī)或者地方慣例均可解決，相比之下國家法遙不可及，故無須專職司法人員進行貫徹、執(zhí)行。在日本每一萬人中就有一名律師。 （2） 西方國家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展 西方國家律師制度是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。律師制度有利于開展法制宣傳教育，律師通過職務活動，可以發(fā)揮這一制度的宣傳和教育功能。律師制度為各國的民主制度的發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。應強化保障律師權利的行使；明確律師權利的內容，使之系統(tǒng)化、科學化。 外國的律師制度起源于古羅馬帝國，中世紀歐洲封建社會，律師制度的發(fā)展受到很大限制；12至13世紀，隨著國王勢力的上升和教會勢力的下降，律師制度才得以恢復和發(fā)展。應將律師確定為社會主義法制下的自由職業(yè)者性質；明確保護當事人合法權益，維護社會公平、正義和改善法制為律師的執(zhí)業(yè)宗旨。律師的職責是向社會組織和公民提供法律服務，但是否允許和需要提供服務，如何提供法律服務，直接關系到統(tǒng)治階級的利益和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，因此，必須由法律來確認。而及時、有效的解決這種糾紛不僅需要大量的成文法律規(guī)范，還需要有精通法律的人員參加到解決紛紛中去。這些人逐漸形成了一個行業(yè)，建立起辯護人團體?！备髦莸牧⒎ㄒ矊β蓭煹馁Y格、職責、組織機構作出相應的規(guī)定。當然，這種辯護體現(xiàn)的是奴隸主貴族在訴訟過程中所享有的特權。 第三，封建社會的中國一向“重刑輕民，重實體輕程序”，這也是律師制度未能產(chǎn)生的又一個原因。 國民黨南京政府建立后，于1927年公布了新的《律師法實施細則》、《律師登錄規(guī)則》、《律師懲罰規(guī)則》等，使律師制度進一步規(guī)范化。 （三）律師制度的發(fā)展趨勢 縱觀律師制度的建立和發(fā)展，律師在社會的政治、經(jīng)濟發(fā)展中的作用和地位愈加重要。到20世紀末，律師隊伍要發(fā)展到15萬人，到2010年達到25萬至30萬人，％。這就迫使律師走專業(yè)化的道路。西方國家律師與法官、檢察官一樣被稱為“法律家”，之間已形成職業(yè)共同體，并鼎足而立。說明我國在律師管理方面與國際律師行業(yè)接軌的道路上邁了一大步。加拿大《出庭律師與初級律師法》第3條規(guī)定：“律師屬司法輔助人員系列?！薄叭魏稳硕加袡嘣诟鞣N法律事務中請律師充當其法律顧問，或在法院、仲裁法院及行政部門的活動中充當其代理人”。如在西方，醫(yī)生、建筑設計師、記者也都是自由職業(yè)者。如《民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟法的任務之一是保護當事人的合法權益。律師提高法律服務的結果是改善法律制度。律師的獨立性，僅僅是律師諸多屬性中的一種，而且是一種有極強技術性色彩的屬性。 公民國籍方面的要求 在國籍方面，美國、英國、法國、加拿大，日本等都將本國公民列為取得律師資格的必要條件。日本需經(jīng)“司法見習生”結業(yè)，再在司法研修所實習2年，期滿考試合格授予見習律師資格，又在司法機關工作5年后，才能取得律師資格。但考試的內容和方式仍應規(guī)范，其內容的確定、方式的選擇、考題的設計、試卷的閱評、結果的分析等，都需要進一步的科學化和規(guī)范化。對于確不宜做律師的，應取消其律師資格。日本律師聯(lián)合會是一個完全獨立的自治團體和職業(yè)團體。執(zhí)行機關是會長、副會長。西方國家對律師進行管理，大都不具有行政色彩，是一種由協(xié)會進行的行業(yè)管理。如同沒有律師和陪審團，也就沒有真正現(xiàn)代法治意義上的審判制度一樣。對此，法國的做法值得借鑒。律師的個人報酬，一般都比公職人員的收入高的多。 另外我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（下稱《六部委規(guī)定》）第4條規(guī)定，對于律師查閱、復制證據(jù)材料，只能收取復制材料必需的工本費用，不得收取各種其他各項的費用。 （2）有些規(guī)定內部存在矛盾，導致律師調查取證權行使的困難 《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：辯護人的責任是根據(jù)事實與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在英國，警察訊問犯罪嫌疑人時不僅要有律師在場，而且必須有錄音或錄像，并且在時間上不得間斷，以防止錄音錄像不真實?！钡聡缎淌略V訟法》第366條第2款規(guī)定：“被告人和第361條第2款中所指人員（指已被判刑人死亡時，死者的配偶、直系和旁系親屬以及兄弟姐妹）提出申請時，只能用辯護人或律師鑒名的書狀或者用口頭由法院書記處作筆錄。其二，非律師不得作出律師或法律事務所的標志或記載；不得以獲利為目的作出接待律師商談以及處理法律事務等意旨的標志或記載。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。筆者認為，侵犯律師業(yè)務壟斷權的行為不僅是律師制度的破壞，而且是對社會管理秩序的妨害，具有社會危害性。其四，律師不得與非律師合作。 我國關于辯護律師的上訴權在“刑事訴訟法”第180條作出規(guī)定，辯護人經(jīng)被告人同意可以提出上訴。我國《律師法》第30條亦規(guī)定，律師可以“同被限制人身自由的人會見和通信”。 （3）我國立法對律師調查取證的嚴格限制，妨礙了律師維護當事人的合法權益 現(xiàn)行的《刑事訴訟法》和《律師法》對于律師辦理案件過程中的調查取證權都有嚴格的限制，而律師只是為社會提供法律服務的法律工作者，沒有任何國家權力而言。從98年作此規(guī)定至今，并無上述全國統(tǒng)一標準，有關機關收取復印材料費每張達1－2元人民幣。 我國由于現(xiàn)行的90年國家物價局、司法部、財政部《律師業(yè)務收費管理辦法及收費標準》早已不適應形勢，而又無新的標準取代，律師的收費存在著官方收費標準嚴重不合理；律師實際收費隨意性大等問題。根據(jù)法國《刑事訴訟法》第56條規(guī)定，如果預審法官決定在一個律師家中進行搜查，須報告總檢察長同意，并由其通知律師協(xié)會會長，再由會長或其指派的代表列席搜查，進行監(jiān)督；搜查必須由預審法官親自執(zhí)行，只有對發(fā)現(xiàn)的有罪行性質的文件，才可以依法查封，否則是不能被查封的。相當