【正文】 務(wù)的法律規(guī)范的總稱。1980年，我國(guó)律師制度得以重新確立和恢復(fù)。新中國(guó)成立后，建立了人民律師制度，但十年動(dòng)亂期間，律師制度蕩然無存。 （一）律師制度的概念和意義 各國(guó)及歷代律師制度都有其共同點(diǎn)，以下加以概括和總結(jié)。律師作為向社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員，并不像司法人員那樣代表國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，而是向公民、法人和組織提供法律服務(wù)。 西方國(guó)家律師制度的沿革 （1） 西方國(guó)家律師制度的雛型 西方國(guó)家律師制度起源于古羅馬帝國(guó)。一種律師叫巴律師（巴瑞斯特），又稱辯護(hù)律師、法庭律師或大律師。但中國(guó)出現(xiàn)律師和形成律師制度，卻是20世紀(jì)初葉的事。中國(guó)古代歷史文獻(xiàn)中盡管也有一些家臣、家奴代理訴訟的記載，但這通常只反映了貴族在訴訟中的特權(quán)，而不具有普遍意義。1906年，清政府起草了《大清刑事、民事訴訟法》；1910年，清政府再度擬定《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，其中作出了有關(guān)律師參與刑事、民事訴訟的規(guī)定，但由于辛亥革命的爆發(fā)，這些法律未及頒布執(zhí)行，清王朝即告覆滅了。1992年8月，司法部頒布了《關(guān)于律師工作進(jìn)一步改革的意見》；1993年12月26日，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》；同年12月27日，司法部又發(fā)布了《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》。律師隊(duì)伍的迅速發(fā)展，與黨和政府越來越重視律師工作有密切聯(lián)系。 我國(guó)律師目前的業(yè)務(wù)主要集中在訴訟領(lǐng)域和非訴訟領(lǐng)域的企業(yè)法律顧問，除沿海城市和大城市外，大部分地區(qū)律師其他非訴訟業(yè)務(wù)開展的較少，律師在非訴訟領(lǐng)域發(fā)揮的作用還很不夠。 我國(guó)的《律師法》取消了個(gè)人律師事務(wù)所，同時(shí)司法行政部門的導(dǎo)向均反映了當(dāng)局發(fā)展規(guī)模所的傾向性。國(guó)家或律師行業(yè)組織對(duì)律師的法律化、規(guī)范化管理，主要通過從進(jìn)入律師隊(duì)伍入口把關(guān)。律師根據(jù)前項(xiàng)使命應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)地執(zhí)行職務(wù)，努力維持社會(huì)秩序和改進(jìn)法律制度”。與其他律師相比，他們不是自由職業(yè)者，而是國(guó)家公務(wù)員，管理體制上，嚴(yán)格按照公務(wù)員管理；他們只為國(guó)家服務(wù)，而不可向社會(huì)提供法律服務(wù)，其職能在于捍衛(wèi)國(guó)家利益；他們有更多的機(jī)會(huì)參與國(guó)家重大決策，因而有更多的機(jī)會(huì)步入仕途。律師以協(xié)作律師、公司成員或律師協(xié)會(huì)會(huì)員身份執(zhí)業(yè)的，不享有領(lǐng)薪資格。 （二）對(duì)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定的思考 關(guān)于階級(jí)屬性和職業(yè)屬性 關(guān)于律師的階級(jí)屬性和職業(yè)屬性，我國(guó)從1950年的《律師暫行條例》第1條到《律師法》第1條，所作的規(guī)定差別不大。這是律師作為一個(gè)群體有別于國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾的基本特征。承認(rèn)律師的獨(dú)立性，決不意味著必然動(dòng)搖或改變律師的階級(jí)性、民主性等屬性；相反，它會(huì)有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構(gòu)筑一個(gè)律師性質(zhì)的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應(yīng)有功能的基礎(chǔ)上提高整體屬性應(yīng)發(fā)揮的全局效應(yīng)。在律師資源短缺已經(jīng)基本解決的情況下，不僅要取消特邀律師，而且要取消兼職律師，以避免律師社會(huì)屬性混同，管理混亂的局面，純潔律師隊(duì)伍，維護(hù)律師形象。大部分州還規(guī)定，申請(qǐng)取得資格前，須接受一段時(shí)間的律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)。為培養(yǎng)和造就大批懂經(jīng)濟(jì)、懂法律、懂科技、懂外語的律師人員，必須從資源上把好質(zhì)量關(guān)。開除公職和吊銷執(zhí)業(yè)證書則永遠(yuǎn)不可能做律師不僅不符合國(guó)際慣例而且邏輯上也講不通，因?yàn)榈蹁N執(zhí)業(yè)證書只是不符合任職條件，并未被取消律師資格。即蘇格蘭大律師公會(huì)、律師協(xié)會(huì)；英格蘭、威爾士大律師公會(huì)、律師協(xié)會(huì)；北愛爾蘭大律師公會(huì)、律師協(xié)會(huì)。公會(huì)的主要職責(zé)是維護(hù)公會(huì)的聲譽(yù)和獨(dú)立性；維護(hù)大律師的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和制定職業(yè)行為規(guī)定；審議投訴；保持國(guó)際聯(lián)系。根據(jù)《律師法》第37條規(guī)定：律師協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人，是律師的自律組織。而根據(jù)《律師法》的有關(guān)規(guī)定，律協(xié)的主要工作則僅為做好行業(yè)的自我宣傳、自我發(fā)展和自我約束的工作。世界各國(guó)大多數(shù)立法都對(duì)律師的權(quán)利做出規(guī)定。在西方國(guó)家，律師勞動(dòng)成果的商業(yè)價(jià)值大都通過市場(chǎng)規(guī)則予以調(diào)節(jié)和規(guī)范。那么辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟是否享有查閱有關(guān)案件材料和證據(jù)的權(quán)利？世界各國(guó)和地區(qū)立法對(duì)此持不同態(tài)度?！堵蓭煼ā分幸?guī)定，律師承辦法律事務(wù)經(jīng)有關(guān)單位或個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。其二，有關(guān)單位或個(gè)人對(duì)律師的調(diào)查情況應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助，除法律另有規(guī)定外，不得拒絕提供調(diào)查材料或拒絕作證。 律師在法庭審理階段的諸項(xiàng)權(quán)利 在開庭審理階段，律師享有如下權(quán)利：發(fā)問權(quán)；對(duì)法庭出示或宣讀的證據(jù)提出異議權(quán)；提出新的證據(jù)的權(quán)利；參加法庭辯論的權(quán)利；對(duì)法庭的不當(dāng)詢問有拒絕回答權(quán)。我國(guó)立法對(duì)律師的辯護(hù)豁免權(quán)未作具體規(guī)定，而僅在《律師法》第30條作了宣言式的規(guī)定：“律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障。他們要么靠一知半解的法律知識(shí)信口開河，要么靠人情關(guān)系搞不正之風(fēng)，牟取利益。有的國(guó)家也兼采這兩種形式，如日本、澳大利亞等國(guó)。但在某些行政機(jī)構(gòu)內(nèi)的司法訴訟中，除律師以外的其他人也可以被授權(quán)代理他人。許多國(guó)家對(duì)此作出了相關(guān)規(guī)定。涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。一般來說，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)是對(duì)等的，律師為實(shí)現(xiàn)其職責(zé)，必須享有相對(duì)自由的調(diào)查取證權(quán)，而這個(gè)義務(wù)的承擔(dān)者就是被調(diào)查的單位或個(gè)人。主要表現(xiàn)在以下方面： （1）不同法律規(guī)范之間不協(xié)調(diào)，落實(shí)調(diào)查取證權(quán)的行使依據(jù)不統(tǒng)一 我國(guó)《民事訴訟法》中規(guī)定，代理訴訟的律師“有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”。 查閱有關(guān)卷宗材料和有關(guān)證據(jù)權(quán) 我國(guó)《律師法》第30條規(guī)定，律師依照訴訟法律的規(guī)定，可以查閱與案件有關(guān)的材料；《民事訴訟法》第36條規(guī)定，律師“可以查閱本案有關(guān)的材料”；《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，辯護(hù)律師“自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”，“自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案件所指控的犯罪事實(shí)的材料”。我國(guó)《律師法》第3條規(guī)定，“律師職業(yè)不受地域限制”，從而打破了地域限制和地方保護(hù)主義的束縛。另外，在國(guó)辦律師事務(wù)所轉(zhuǎn)制過程中，沒有解決好轉(zhuǎn)制后遺留的問題，使法律明顯滯后于實(shí)際，從而導(dǎo)致了理論研究和制度運(yùn)作中的種種混亂?！保?） 1999年9月，司法部律師公證工作指導(dǎo)司賈午光在題為“把中國(guó)律師業(yè)推向新世紀(jì)”的文章中也重申了相同的觀點(diǎn)。 （二）我國(guó)的律師管理體制和存在的問題 我國(guó)現(xiàn)行的管理體制已不能適應(yīng)新時(shí)期律師業(yè)的發(fā)展要求。美國(guó)律師行業(yè)管理的職責(zé)是：將將分散的律師組成一個(gè)強(qiáng)有力的職業(yè)群體，以群體的力量對(duì)社會(huì)施加影響；加強(qiáng)法學(xué)教育，組織會(huì)員繼續(xù)學(xué)習(xí)，有的還設(shè)法學(xué)圖書館，為會(huì)員提供方便；監(jiān)督和管理律師，對(duì)違法律師調(diào)查、懲罰；另外，律師組織在繁榮法學(xué)，促進(jìn)法律政策，加強(qiáng)會(huì)員交流，維護(hù)法律職業(yè)的榮譽(yù)等方面，都發(fā)揮了十分重要的作用。大部分州的律師協(xié)會(huì)采取強(qiáng)制入會(huì)的方法，少數(shù)不強(qiáng)制入會(huì)的州也通過登記注冊(cè)制度來監(jiān)督管理律師。因此，應(yīng)補(bǔ)充律師資格禁止條款或?qū)⒌?條任職的禁止條件也作為律師資格的禁止條件。此時(shí)，仍沿用傳統(tǒng)學(xué)歷的要求，已不合時(shí)宜。 品行考察制度 美國(guó)各州都規(guī)定參加律師資格考試的人必須具有“良好的道德品質(zhì)”。不僅如此，在經(jīng)濟(jì)全球化、文化趨同的歷史潮流中，在人類面臨的矛盾和社會(huì)發(fā)展的主體逐步同一的趨勢(shì)下，各國(guó)律師業(yè)的共同性將趨于突出。 但是筆者認(rèn)為，僅將律師的社會(huì)屬性停留在“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”上是不夠的。同時(shí)，在法律強(qiáng)調(diào)律師義務(wù)而忽略權(quán)利保護(hù)的情況下，律師的自身權(quán)利不斷被侵犯。因而，律師具有鮮明的階級(jí)性，是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)其統(tǒng)治的工具。 律師的社會(huì)屬性 就律師的社會(huì)屬性而言，西方國(guó)家多將其界定為“自由職業(yè)者”。西方有些國(guó)家，律師分為社會(huì)律師與國(guó)家律師。所謂“法曹”，可理解為“司法機(jī)關(guān)”，“在野”則指“非政府機(jī)關(guān)”。 我國(guó)“十四大”以來，律師的社會(huì)地位也不斷提高。在紛紛向大型所發(fā)展的同時(shí)，小規(guī)模的事務(wù)所仍有用武之地。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，律師的主要功能恰恰是為了避免訴訟。律師數(shù)量大量增長(zhǎng)的原因主要是受經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的影響，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)了，法律服務(wù)的需求亦隨之增大。 1957年，反右斗爭(zhēng)的擴(kuò)大化使律師制度受到了極大破壞，十年動(dòng)亂期間，律師制度更是蕩然無存，我國(guó)歷史上出現(xiàn)了長(zhǎng)達(dá)二十余年沒有律師的空白時(shí)期。古羅馬私法程序的發(fā)達(dá)掀起了學(xué)習(xí)、研究法律知識(shí)的熱潮，這在古代中國(guó)是從未出現(xiàn)過的。在自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，資源流動(dòng)性小，而農(nóng)村又多由封閉的家族組織所統(tǒng)治，許多糾紛依家規(guī)或者地方慣例均可解決，相比之下國(guó)家法遙不可及，故無須專職司法人員進(jìn)行貫徹、執(zhí)行。在日本每一萬人中就有一名律師。 （2） 西方國(guó)家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展 西方國(guó)家律師制度是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物。律師制度有利于開展法制宣傳教育，律師通過職務(wù)活動(dòng)，可以發(fā)揮這一制度的宣傳和教育功能。律師制度為各國(guó)的民主制度的發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。應(yīng)強(qiáng)化保障律師權(quán)利的行使；明確律師權(quán)利的內(nèi)容，使之系統(tǒng)化、科學(xué)化。 外國(guó)的律師制度起源于古羅馬帝國(guó)，中世紀(jì)歐洲封建社會(huì)，律師制度的發(fā)展受到很大限制；12至13世紀(jì)，隨著國(guó)王勢(shì)力的上升和教會(huì)勢(shì)力的下降，律師制度才得以恢復(fù)和發(fā)展。應(yīng)將律師確定為社會(huì)主義法制下的自由職業(yè)者性質(zhì)；明確保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平、正義和改善法制為律師的執(zhí)業(yè)宗旨。律師的職責(zé)是向社會(huì)組織和公民提供法律服務(wù)，但是否允許和需要提供服務(wù)，如何提供法律服務(wù)，直接關(guān)系到統(tǒng)治階級(jí)的利益和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，因此，必須由法律來確認(rèn)。而及時(shí)、有效的解決這種糾紛不僅需要大量的成文法律規(guī)范，還需要有精通法律的人員參加到解決紛紛中去。這些人逐漸形成了一個(gè)行業(yè)，建立起辯護(hù)人團(tuán)體?！备髦莸牧⒎ㄒ矊?duì)律師的資格、職責(zé)、組織機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)然，這種辯護(hù)體現(xiàn)的是奴隸主貴族在訴訟過程中所享有的特權(quán)。 第三，封建社會(huì)的中國(guó)一向“重刑輕民，重實(shí)體輕程序”，這也是律師制度未能產(chǎn)生的又一個(gè)原因。 國(guó)民黨南京政府建立后，于1927年公布了新的《律師法實(shí)施細(xì)則》、《律師登錄規(guī)則》、《律師懲罰規(guī)則》等，使律師制度進(jìn)一步規(guī)范化。 （三）律師制度的發(fā)展趨勢(shì) 縱觀律師制度的建立和發(fā)展，律師在社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用和地位愈加重要。到20世紀(jì)末，律師隊(duì)伍要發(fā)展到15萬人，到2010年達(dá)到25萬至30萬人，％。這就迫使律師走專業(yè)化的道路。西方國(guó)家律師與法官、檢察官一樣被稱為“法律家”，之間已形成職業(yè)共同體，并鼎足而立。說明我國(guó)在律師管理方面與國(guó)際律師行業(yè)接軌的道路上邁了一大步。加拿大《出庭律師與初級(jí)律師法》第3條規(guī)定：“律師屬司法輔助人員系列?！薄叭魏稳硕加袡?quán)在各種法律事務(wù)中請(qǐng)律師充當(dāng)其法律顧問，或在法院、仲裁法院及行政部門的活動(dòng)中充當(dāng)其代理人”。如在西方，醫(yī)生、建筑設(shè)計(jì)師、記者也都是自由職業(yè)者。如《民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟法的任務(wù)之一是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。律師提高法律服務(wù)的結(jié)果是改善法律制度。律師的獨(dú)立性，僅僅是律師諸多屬性中的一種，而且是一種有極強(qiáng)技術(shù)性色彩的屬性。 公民國(guó)籍方面的要求 在國(guó)籍方面，美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、加拿大，日本等都將本國(guó)公民列為取得律師資格的必要條件。日本需經(jīng)“司法見習(xí)生”結(jié)業(yè)，再在司法研修所實(shí)習(xí)2年，期滿考試合格授予見習(xí)律師資格，又在司法機(jī)關(guān)工作5年后，才能取得律師資格。但考試的內(nèi)容和方式仍應(yīng)規(guī)范，其內(nèi)容的確定、方式的選擇、考題的設(shè)計(jì)、試卷的閱評(píng)、結(jié)果的分析等，都需要進(jìn)一步的科學(xué)化和規(guī)范化。對(duì)于確不宜做律師的，應(yīng)取消其律師資格。日本律師聯(lián)合會(huì)是一個(gè)完全獨(dú)立的自治團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體。執(zhí)行機(jī)關(guān)是會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)。西方國(guó)家對(duì)律師進(jìn)行管理，大都不具有行政色彩，是一種由協(xié)會(huì)進(jìn)行的行業(yè)管理。如同沒有律師和陪審團(tuán)，也就沒有真正現(xiàn)代法治意義上的審判制度一樣。對(duì)此，法國(guó)的做法值得借鑒。律師的個(gè)人報(bào)酬，一般都比公職人員的收入高的多。 另外我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（下稱《六部委規(guī)定》）第4條規(guī)定，對(duì)于律師查閱、復(fù)制證據(jù)材料，只能收取復(fù)制材料必需的工本費(fèi)用，不得收取各種其他各項(xiàng)的費(fèi)用。 （2）有些規(guī)定內(nèi)部存在矛盾，導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)行使的困難 《刑事訴訟法》第31條規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在英國(guó)，警察訊問犯罪嫌疑人時(shí)不僅要有律師在場(chǎng)，而且必須有錄音或錄像，并且在時(shí)間上不得間斷，以防止錄音錄像不真實(shí)。”德國(guó)《刑事訴訟法》第366條第2款規(guī)定：“被告人和第361條第2款中所指人員（指已被判刑人死亡時(shí)，死者的配偶、直系和旁系親屬以及兄弟姐妹）提出申請(qǐng)時(shí)，只能用辯護(hù)人或律師鑒名的書狀或者用口頭由法院書記處作筆錄。其二，非律師不得作出律師或法律事務(wù)所的標(biāo)志或記載；不得以獲利為目的作出接待律師商談以及處理法律事務(wù)等意旨的標(biāo)志或記載。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級(jí)以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。筆者認(rèn)為，侵犯律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的行為不僅是律師制度的破壞，而且是對(duì)社會(huì)管理秩序的妨害，具有社會(huì)危害性。其四，律師不得與非律師合作。 我國(guó)關(guān)于辯護(hù)律師的上訴權(quán)在“刑事訴訟法”第180條作出規(guī)定，辯護(hù)人經(jīng)被告人同意可以提出上訴。我國(guó)《律師法》第30條亦規(guī)定，律師可以“同被限制人身自由的人會(huì)見和通信”。 （3）我國(guó)立法對(duì)律師調(diào)查取證的嚴(yán)格限制，妨礙了律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 現(xiàn)行的《刑事訴訟法》和《律師法》對(duì)于律師辦理案件過程中的調(diào)查取證權(quán)都有嚴(yán)格的限制，而律師只是為社會(huì)提供法律服務(wù)的法律工作者，沒有任何國(guó)家權(quán)力而言。從98年作此規(guī)定至今，并無上述全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)機(jī)關(guān)收取復(fù)印材料費(fèi)每張達(dá)1－2元人民幣。 我國(guó)由于現(xiàn)行的90年國(guó)家物價(jià)局、司法部、財(cái)政部《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)管理辦法及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》早已不適應(yīng)形勢(shì)，而又無新的標(biāo)準(zhǔn)取代，律師的收費(fèi)存在著官方收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重不合理；律師實(shí)際收費(fèi)隨意性大等問題。根據(jù)法國(guó)《刑事訴訟法》第56條規(guī)定，如果預(yù)審法官?zèng)Q定在一個(gè)律師家中進(jìn)行搜查，須報(bào)告總檢察長(zhǎng)同意，并由其通知律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，再由會(huì)長(zhǎng)或其指派的代表列席搜查，進(jìn)行監(jiān)督；搜查必須由預(yù)審法官親自執(zhí)行，只有對(duì)發(fā)現(xiàn)的有罪行性質(zhì)的文件，才可以依法查封，否則是不能被查封的。相當(dāng)