【正文】 許多國(guó)家都把參與立法作為律師的一項(xiàng)權(quán)利規(guī)定下來(lái)。因此，必須擴(kuò)展我國(guó)律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)的范圍。其他國(guó)家，如奧地利的律師業(yè)務(wù)壟斷權(quán)表現(xiàn)為只有律師才有權(quán)利出庭辯護(hù)和代理委托人委托的法律事務(wù)。 1律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán) 所謂律師的業(yè)務(wù)壟斷權(quán)是指國(guó)家把為法人、其他組織和公民提供法律幫助的法律事務(wù)，作為一種職業(yè)授予律師操辦，如果非律師從事這些業(yè)務(wù)，就要承擔(dān)一定法律責(zé)任。這種規(guī)定是符合我國(guó)國(guó)情的。一種是賦予律師獨(dú)立的上訴權(quán)，即律師可以為被告人的利益上訴，但不能與被告人明示的意思相反，作此規(guī)定的國(guó)家有意大利、德國(guó)、日本等；另一種是不承認(rèn)律師具有獨(dú)立的上訴權(quán)，律師經(jīng)被告人同意，可以代理被告人上訴，我們稱之為“代理上訴權(quán)”，如中國(guó)和法國(guó)即作此規(guī)定；還有一種規(guī)定比較特別，它規(guī)定律師具有獨(dú)立的上訴權(quán)，但以被告人同意為前提，即律師如果認(rèn)為刑事判決有錯(cuò)誤，經(jīng)被告人同意后，可以用自己的名義上訴，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。 但是，我國(guó)關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)權(quán)的一些規(guī)定違背了我國(guó)政府參加的國(guó)際公約，從而成為國(guó)際敵對(duì)勢(shì)力攻擊我國(guó)人權(quán)狀況的口實(shí)。 同被限制人身自由的人會(huì)見(jiàn)和通信權(quán) 此會(huì)見(jiàn)和通信是法律賦予辯護(hù)律師的一項(xiàng)重要權(quán)利，世界上絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)此都作了規(guī)定。目前我國(guó)庭審方式正由傳統(tǒng)的糾問(wèn)式訴訟轉(zhuǎn)向抗辯式訴訟，抗辯式的訴訟不再?gòu)?qiáng)調(diào)法官積極主動(dòng)的查明一切證據(jù)，如果再對(duì)律師的調(diào)查取證作嚴(yán)格限制，勢(shì)必造成控辯雙方力量的不均衡，從而影響案件的公正判決。《刑事訴訟法》針對(duì)不同調(diào)查對(duì)象對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)更做出了嚴(yán)格限制：對(duì)證人或者其他有關(guān)單位或個(gè)人，須經(jīng)被調(diào)查人同意方可調(diào)查取證，對(duì)被害人或其近親屬、被害人提供的證人，除經(jīng)本人同意外，還須經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，才能向其收集有關(guān)材料。我國(guó)的《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《六部委規(guī)定》對(duì)律師的調(diào)查取證權(quán)均作了規(guī)定。法國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)此種權(quán)利規(guī)定的比較模糊，但從條文規(guī)定來(lái)看，只要不延誤訴訟程序的進(jìn)展，在偵查階段是允許律師查閱案卷材料的。”我國(guó)《律師法》第29條第二款也規(guī)定，“律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或代理，但委托事項(xiàng)違法，委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人隱瞞事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或代理”。立法除對(duì)某些酬金的收取原則作基本規(guī)定外，一般不具體規(guī)定某一案件中律師取得報(bào)酬的數(shù)額。鑒于律師執(zhí)業(yè)權(quán)的重要性，各國(guó)立法都對(duì)其作了特殊的保護(hù)。 律師的人身權(quán)利 我國(guó)《律師法》規(guī)定，“律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中人身權(quán)利不受侵犯。目前中央到地方的司法行政和律師協(xié)會(huì)已經(jīng)注意到這一問(wèn)題，逐步吸收?qǐng)?zhí)業(yè)律師到律協(xié)領(lǐng)導(dǎo)班子中來(lái)。 （3）律師協(xié)會(huì)沒(méi)有成為真正意義上的行業(yè)協(xié)會(huì) 上述兩點(diǎn)說(shuō)明律師協(xié)會(huì)并沒(méi)有成為真正意義上的行業(yè)協(xié)會(huì)。因此，《律師法》確立的律師管理體制亟待改革?！白月伞迸c“自治”的差異主要表現(xiàn)在能否對(duì)律師職業(yè)進(jìn)行真正有效的管理。聯(lián)合會(huì)還開(kāi)展對(duì)外或社會(huì)活動(dòng)，主要體現(xiàn)在維護(hù)人權(quán)、改善刑事司法、司法民主及公害問(wèn)題等領(lǐng)域。英格蘭、威爾士律師協(xié)會(huì)成立于1825年，是初級(jí)律師的組織，其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)是理事會(huì)，有理事75名，大部分理事來(lái)自各地的代表。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的常務(wù)委員會(huì)來(lái)處理其大量的事務(wù)。包括日本律師聯(lián)合會(huì)和地方律師協(xié)會(huì)。如代表黑人和黑人組織的國(guó)家律師協(xié)會(huì)，主要由受雇于聯(lián)邦政府的律師組成；還有全國(guó)女律師協(xié)會(huì)、美國(guó)訴訟律師協(xié)會(huì)、美國(guó)訴訟律師團(tuán)、全國(guó)律師同業(yè)公會(huì)、海關(guān)律師協(xié)會(huì)、美國(guó)專利法協(xié)會(huì)、美國(guó)法學(xué)教師會(huì)、美國(guó)法官會(huì)等。筆者認(rèn)為應(yīng)把是否受過(guò)有期徒刑刑事以上刑罰，以及何種罪名，罪行的輕重作為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，《律師法》第9條規(guī)定不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的情形，也應(yīng)該是律師資格禁止的條件。當(dāng)然如果取得非法律專業(yè)文憑后，又取得法學(xué)學(xué)士、碩士或博士文憑，則表明是復(fù)合開(kāi)型人才，可以吸收到律師隊(duì)伍中來(lái)。與此同時(shí)，我國(guó)相關(guān)的規(guī)定，仍有待完善。法國(guó)規(guī)定申請(qǐng)者未因損害名譽(yù)，不清廉或有損善良風(fēng)俗的行為而受到刑事處分。在美國(guó)大多數(shù)州規(guī)定申請(qǐng)律師資格的人必須首先在正規(guī)學(xué)院或者大學(xué)獲得學(xué)士學(xué)位，再?gòu)暮细竦姆▽W(xué)院畢業(yè)英國(guó)取得初級(jí)律師資格一般須取得學(xué)士學(xué)位；取得大律師資格一般先取得學(xué)士學(xué)位再獲推成為全國(guó)著名的“林肯律師學(xué)院”、“格雷律師學(xué)院”、“內(nèi)殿律師學(xué)院”、“中殿律師學(xué)院”四院中的一個(gè)學(xué)院的學(xué)生。律師除需具備良好的品質(zhì)外，還需要具備扎實(shí)的法學(xué)功底、豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，良好的語(yǔ)言表達(dá)、敏捷的思維能力。 （4）承認(rèn)獨(dú)立性才能與國(guó)際接軌 律師職業(yè)是一個(gè)商業(yè)性較強(qiáng)的職業(yè)，法律服務(wù)作為律師的勞動(dòng)成果，具有商品特征，可以在市場(chǎng)流通中交換，它要求承認(rèn)律師的獨(dú)立性，與世界各國(guó)律師職業(yè)相通相融，互相競(jìng)爭(zhēng)，共同發(fā)展。 （2）律師的獨(dú)立性與其政治功能是不同的概念范疇 律師的獨(dú)立性，更多的是從律師的活動(dòng)方式或技術(shù)規(guī)范的角度界定的屬性，它與律師的政治活動(dòng)功能是兩個(gè)完全不同的概念范疇。1996年的《律師法》第2條將律師規(guī)定為依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。 保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益是律師執(zhí)業(yè)最直接、最基本的目的。 （2）缺乏實(shí)現(xiàn)維護(hù)法律實(shí)施的最終手段 律師很多的授權(quán)來(lái)源于社會(huì)和當(dāng)事人，而不是來(lái)自國(guó)家。這種階級(jí)和職業(yè)屬性的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)律師執(zhí)業(yè)宗旨的定位。其三，從事律師職業(yè)，不得兼任任何有損于律師獨(dú)立性和律師職業(yè)自由的活動(dòng)，如禁止同時(shí)代理利益沖突各方規(guī)則、禁止律師實(shí)施其他某些形式的活動(dòng)規(guī)則，以保障律師的獨(dú)立性。需要指出的是，在不少國(guó)家，律師為自由職業(yè)者和作為國(guó)家司法工作人員的提法是并行不悖的。”臺(tái)灣《律師法》第20條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人委托或法院之指定，得辦理法律事務(wù)。他們?yōu)閲?guó)家提供法律服務(wù)的方式包括擔(dān)任政府法律顧問(wèn)、在刑事訴訟中以公訴律師身份出席法庭等等。律師還可以就某個(gè)具體案件受雇于國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，為其服務(wù)，只是律師在執(zhí)行國(guó)家公務(wù)期間不得執(zhí)行律師職務(wù)，處理律師業(yè)務(wù)。”顯然，在西方國(guó)家地區(qū)，律師的使命是保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，促進(jìn)民主法治，即律師通過(guò)執(zhí)行職務(wù)，參與社會(huì)活動(dòng)，使社會(huì)秩序得以維護(hù)，法律制度得以改善，人權(quán)得到保障，社會(huì)正義得以實(shí)現(xiàn)，民主法治水平不斷提高。德國(guó)《律師法》甚至直接規(guī)定，“律師是獨(dú)立的司法人員”。 我國(guó)律師制度恢復(fù)以來(lái)，主要由司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師進(jìn)行管理，為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)律師管理體制的要求，自1993年以來(lái)，司法部對(duì)律師管理體制作出重大改革。法官和檢察官也大都是律師出身。筆者認(rèn)為，在大力提倡專業(yè)化、綜合性、大規(guī)模方向發(fā)展的同時(shí)，也需要有一大批經(jīng)營(yíng)靈活、投資較少的事務(wù)所。 律師事務(wù)所向大型化發(fā)展 在資本主義發(fā)展的初期，絕大部分律師都是個(gè)人開(kāi)業(yè)，19世紀(jì)50年代以后，合伙律師事務(wù)所開(kāi)始增多，大部分合伙所只有2－5個(gè)律師。即使這樣，市場(chǎng)主體對(duì)律師提供法律服務(wù)的多方面需要已日益顯示出來(lái)。但是現(xiàn)代各國(guó)均擴(kuò)大了律師的業(yè)務(wù)范圍，并且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非訴訟業(yè)務(wù)在整個(gè)律師業(yè)務(wù)中所占的比重越來(lái)越大。他指出，中國(guó)應(yīng)該有30萬(wàn)名律師。英國(guó)1957年約有律師3萬(wàn)人，1977年突破4萬(wàn)，1992年英國(guó)人口增長(zhǎng)甚微。隨著律師制度的不斷健全，我國(guó)律師和律師事務(wù)所的數(shù)量也迅速增長(zhǎng)起來(lái)：1980年，全國(guó)只有律師工作人員5500人，法律顧問(wèn)處1465個(gè)；而到了1989年，律師事務(wù)所發(fā)展到3500個(gè)；截止到2000年年底，我國(guó)律師人數(shù)已近11萬(wàn)人，律師事務(wù)所已達(dá)9000多家。同年9月，我國(guó)第一部憲法將“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，作為憲法原則加以規(guī)定。但因袁世凱竊國(guó)和臨時(shí)政府解散，這個(gè)律師法草案也未能公布實(shí)行。出于制定和解釋律例的需要，中國(guó)古代士大夫中也曾出現(xiàn)過(guò)一些精通法律的人，他們的目的僅在于強(qiáng)化封建統(tǒng)治，卻沒(méi)能形成“法學(xué)”。而在古羅馬，情形則大不相同。而古老的中華法系緣何始終未能孕育出律師和律師制度，其中無(wú)疑有其深刻的政治、經(jīng)濟(jì)原因。我國(guó)古代律師的萌芽，最早見(jiàn)于公元前7世紀(jì)的春秋時(shí)期。律師除了參與民事訴訟、刑事訴訟外，更多的是直接為企業(yè)家辦理經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)。另一種律師叫沙律師（沙利西特），即事務(wù)律師、庭外律師或小律師。有的國(guó)家，如中古時(shí)期的法國(guó)，雖然保留了律師制度，卻規(guī)定只有僧侶才能執(zhí)行律師職務(wù)，且主要是在宗教法院執(zhí)行律師職務(wù)。至古羅馬共和時(shí)期，法庭允許監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人以自己的名義代理他人進(jìn)行訴訟，共和時(shí)期、帝國(guó)初期，辯護(hù)人和代理人便正式產(chǎn)生。律師素質(zhì)的提高，律師制度的完善無(wú)疑對(duì)于公民、法人和組織的權(quán)利維護(hù)具有重要的作用。正因?yàn)槁蓭煹姆煞?wù)功能，所以，現(xiàn)代各國(guó)都重視發(fā)展律師隊(duì)伍，完善律師制度，以充分發(fā)揮律師的作用。 （3）律師制度以促進(jìn)民主和法制建設(shè)為目的 律師制度是民主化的產(chǎn)物。從律師制度的這一概念，聯(lián)系各國(guó)律師制度發(fā)展的進(jìn)程，我們可以看出律師制度具有以下特征。應(yīng)改革現(xiàn)行的律師管理體制，提高律師行業(yè)的獨(dú)立性、自律性，加強(qiáng)律師行業(yè)的管理。1996年，我國(guó)頒布了《律師法》。律師制度以國(guó)家法律的確認(rèn)為存在的前提；以提供法律服務(wù)為核心的內(nèi)容；以促進(jìn)民主和法制建設(shè)為目的。中華民國(guó)時(shí)期，南京臨時(shí)政府開(kāi)始建立了律師制度。我國(guó)應(yīng)將律師資格的準(zhǔn)入條件進(jìn)一步的提高，并完善律師資格與任職條件相分離的制度。 一、律師制度概述 研究律師制度必須了解律師制度的概念、特征、意義、沿革和發(fā)展趨勢(shì)。 （2）律師制度以提供法律服務(wù)為核心內(nèi)容 律師制度與審判制度、檢察制度一樣，都是為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益服務(wù)的，但他們各自的任務(wù)和工作方式、工作角度又有很大的差別。加強(qiáng)民主和法制建設(shè)，不僅要靠司法人員嚴(yán)格依法辦事，充分發(fā)揮司法制度的重要作用，而且要依靠全體律師充分發(fā)揮律師制度的重要作用。 因此，律師的廣泛參與是將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)真正納入法律控制的領(lǐng)域，從而成為“法治經(jīng)濟(jì)”的重要前提。 （二）律師制度的歷史沿革 中西方的律師制度的歷史沿革有著較大的差異。這種叫做“阿多克梯斯”的辯護(hù)人制度，即為西方律師制度的雛型。17世紀(jì)英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命以后，沿用了歷史上形成的所謂二元主義律師制度。1808年的法國(guó)刑事訴訟法典將律師制度更加系統(tǒng)化、法律化。 中國(guó)律師制度的沿革 （1）舊中國(guó)律師制度的萌芽和產(chǎn)生 中國(guó)是世界著名的文明古國(guó)，中國(guó)古代的法律制度獨(dú)具特色，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。鄧析是中國(guó)古代歷史上第一個(gè)為私人代理訴訟的法律家。律師制度的出現(xiàn)，要以民主的“辯論式”訴訟為前提。而在古羅馬，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致糾紛增多，國(guó)家設(shè)立了一系列復(fù)雜的訴訟程序制度，這使得辯護(hù)人的服務(wù)成了一種普遍的社會(huì)需要，從而導(dǎo)致了職業(yè)辯護(hù)階層——律師出現(xiàn)了。至此，律師制度才如同其他司法制度一樣在中國(guó)得以引進(jìn)和發(fā)展。1950年7月,中央人民政府政務(wù)院公布的《人民法庭組織通則》規(guī)定,人民法庭應(yīng)保障被告有辯護(hù)及請(qǐng)人辯護(hù)的權(quán)利。 黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)后，進(jìn)一步加強(qiáng)我國(guó)社會(huì)主義民主與法制建設(shè)，對(duì)發(fā)展律師事業(yè)提出了更多的要求。以下概括中西律師制度的發(fā)展，作以分析： 律師的數(shù)量迅速增長(zhǎng) 近代各國(guó)律師人數(shù)增長(zhǎng)的動(dòng)態(tài)并不是勻速的，而是相對(duì)集中在幾個(gè)時(shí)期。截至2000年底，全國(guó)從事律師工作的人員已經(jīng)達(dá)到11萬(wàn)人。）為此，司法部擬繼續(xù)改革和完善律師資格考試制度，采取各種積極有效的措施把具有律師資格的人才吸引到律師隊(duì)伍中來(lái)。在從業(yè)的律師中，大部分律師也在從事公司、金融、房地產(chǎn)等非訴訟方面的業(yè)務(wù)。 當(dāng)前我國(guó)律師的數(shù)量不多，業(yè)務(wù)范圍不廣，加之現(xiàn)行的律師收費(fèi)辦法沒(méi)有反映專業(yè)化分工的趨勢(shì)，律師收費(fèi)主要是按案件性質(zhì)而不是按律師付出的勞動(dòng)和智力成果的高低來(lái)確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，造成我國(guó)大部分律師爭(zhēng)辦高標(biāo)的經(jīng)濟(jì)糾紛和爭(zhēng)當(dāng)企業(yè)法律顧問(wèn)，大部分律師都是“萬(wàn)金油”式的律師。為解決小型所負(fù)擔(dān)的物質(zhì)費(fèi)用和輔助費(fèi)用過(guò)高的問(wèn)題，小型所也開(kāi)始在保持各自業(yè)務(wù)上獨(dú)立的前提下，向幾個(gè)所共用物質(zhì)設(shè)施或聯(lián)合分擔(dān)行政費(fèi)用方向發(fā)展，也有的各自租用毗鄰的場(chǎng)所，以造成規(guī)模效應(yīng)的態(tài)勢(shì)。經(jīng)濟(jì)上，沒(méi)有律師事務(wù)所的大宗經(jīng)濟(jì)活動(dòng)被看作沒(méi)有法律保障的冒險(xiǎn)；政治上，律師大量地參與國(guó)家政權(quán)。律師的自治程度在不斷加強(qiáng)。律師的性質(zhì)，自然是指律師的本質(zhì)特征。日本《律師法》第1條規(guī)定，“律師以維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義為使命。第17條規(guī)定：“每一個(gè)獲準(zhǔn)在最高法院擔(dān)任初級(jí)律師的律師協(xié)會(huì)會(huì)員，均為加拿大自治領(lǐng)地的所有法院的官員。他們同其他律師一樣，持有律師執(zhí)照，以自己所具有的法律知識(shí)和專業(yè)知識(shí)作為提供法律服務(wù)的手段。（三）為解決因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求或要求而以任何方式進(jìn)行任何行為、作為或談判；（四）同意根據(jù)他人的安排提供出庭律師或初級(jí)律師的服務(wù)；（五）提供法律咨詢”?！狈▏?guó)《關(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第711130號(hào)法律》第7條規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨(dú)立職業(yè)。這種獨(dú)立性表現(xiàn)為：其一，律師履行義務(wù)的多樣性要求他保持相對(duì)的獨(dú)立性，免受其他一切因素的影響。律師向社會(huì)提供的是有償服務(wù)，由于服務(wù)對(duì)象的廣泛性，因而律師的社會(huì)屬性是以自己所具有的法律知識(shí)和專業(yè)技能向社會(huì)提供廣泛的法律服務(wù)。有些外部因素也會(huì)影響律師維護(hù)當(dāng)事人合法的權(quán)益的效果。 從律師職業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展看，已形成一套群體共同的價(jià)值取向、道德標(biāo)準(zhǔn)和行為方式的聯(lián)系。正是通過(guò)這種帶有創(chuàng)造性的動(dòng)態(tài)的工作，使得律師在推動(dòng)立法的完善方面擔(dān)當(dāng)主要的角色。其理由為： （1）律師的獨(dú)立性不是孤立的屬性 這種獨(dú)立性是在統(tǒng)一的社會(huì)主義法制下的獨(dú)立性，它必須與律師的積極性、民主性等屬性構(gòu)成一個(gè)整體，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 （3）承認(rèn)律師的獨(dú)立性，才能更好地發(fā)揮市場(chǎng)功能 承認(rèn)律師的獨(dú)立性，有利于進(jìn)一步調(diào)動(dòng)我國(guó)律師在社會(huì)主義法律服務(wù)市場(chǎng)中的能動(dòng)性和積極性，更好的發(fā)揮在社會(huì)主義法律服務(wù)市場(chǎng)中的作用。因此，從業(yè)律師必須是專業(yè)律師，而不可能允許其他形式存在。美國(guó)少數(shù)州規(guī)定，在本國(guó)居住2個(gè)月或6個(gè)月以上的外國(guó)人或具有永久居民權(quán)的外國(guó)人也可報(bào)考。通過(guò)品行考察組織的考察，以確定申請(qǐng)從業(yè)資格的品行條件。 （二）我國(guó)律師資格取得方面的問(wèn)題 根據(jù)《律師法》第6條規(guī)定，具有高等院校法學(xué)?？埔陨蠈W(xué)歷或同等專業(yè)水平，以及高等院校其他專業(yè)本科以上學(xué)歷的人員經(jīng)律師資格考試合格的，由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)授予律師資格。他們?cè)趶氖聵I(yè)務(wù)過(guò)程中，理論功底不深的缺陷日趨顯露。 關(guān)于資格的授予與任職條件 （1）缺乏律師資格取得的禁止條件 《律師法》第